“房屋代持”指的是实际购房人借用他人的名义购买房屋，房屋也登记在被借用人名下，实际购房人通过与被借用人签订房屋代持协议的方式来主张房屋所有权的一种现象。由于立法的滞后性，目前还没有关于房屋代持的具体的法律规定，只能参照现有的法律法规予以认定。那么房屋代持在法律上究竟该如何认定呢?
公司法中有个概念叫“股权代持”也叫“委托持股”、“隐名投资”是指实际出资人与他人约定，以该他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。在公司法的司法解释中对隐名出资人和实际出资人的权利义务都作出了非常详细的规定。那么房屋代持可否参照股权代持的法律规定呢?从民法理论上来讲，房屋所有权属于不动产物权，不动产物权的变动只有经过登记才能发生权利的变动。而股权的性质在法学界中一直都是有争议的，但股份有限公司的股权是可以自由流转的，而且并不以登记为生效要件。从性质和转让的生效要件这两方面比较来看，二者就有很大的不同，因此股权代持的法律规定并不能当然适用于房屋代持。
但是，根据法无禁止即允许的原则，房屋代持应当是被法律允许的。双方当事人签订的房屋代持协议依照《合同法》中关于合同效力的规定，只要是双方当事人真实的意思表示并且不违反法律、行政法规的强制性规定也应当是有效的。
在实践中，有些地方的法院以指导意见的形式认可了这种现象。例如《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见(试行)》(《以下简称《意见》)第十五条规定：“当事人约定一方以他人名义购买房屋，并将房屋登记在他人名下，借名人实际享有房屋权益，借名人依据合同约定要求登记人(出名人)办理房屋所有权转移登记的，可予支持。但是，该房屋因登记人的债权人查封或其他原因依法不能办理转移登记，或者涉及善意交易第三人利益的除外。
当事人一方提供证据证明其对房屋的购买确实存在出资关系，但不足以证明双方之间存在借名登记的约定，其主张确认房屋归其所有或要求登记人办理房屋所有权转移登记的，不予支持;其向登记人另行主张出资债权的，应当根据出资的性质按照相关法律规定处理。
从上述指导意见可以看出，北京高院是认可房屋代持这种行为的。但是《意见》第十六条规定：借名人违反相关政策、法规的规定，借名购买经济适用住房等政策性保障住房，并登记在他人名下，借名人主张确认房屋归其所有或者依据双方之间的约定要求登记人办理房屋所有权转移登记的，一般不予支持。也就是说北京高院是附条件地认可这种房屋代持行为的，底线是不能违反相关政策、法规的规定，比如不能借名购买经济适用住房等政策性保障住房。
《物权法》第十五条规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。双方当事人签订的房屋代持协议是双方确认房屋实际所有人的约定，根据《物权法》的这一规定该约定是合法有效的，对双方当事人均有约束力。
2016年3月1日刚刚生效的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《解释》)的第二条实际上变向认可了房屋代持的行为。《解释》第二条规定：当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。通过这条法律规定可以看出，当事人通过《房屋代持协议》向法院提起确权之诉是能够得到法院的支持的。
但是根据不动产公示主义，房屋的所有权人对外界而言必然是房产登记簿的登记的人，即使实际出资人持有房屋代持协议，但是在法院没有认定该协议是否有效以及没有办理过户登记之前，房产登记簿上记载的人仍然是房屋所有权人。在这种情况下，如果被借名人私自出卖了该房产，第三人根据善意取得的原则是完全可以取得房屋的所有权的。这时候实际出资人只能依据房屋代持协议追究被借名人的违约责任，这也是房屋代持的一个巨大的风险点。
笔者曾代理一起房屋代持的案件，法院最终判决确认了这种行为的合法性。当事人李某因某种原因将房屋以买卖的形式过户给了张某，委托张某代为持有和管理该房屋，实际上双方并没有真实的买卖关系，张某也没有支付购房款。因双方是亲戚，故并没有签订房屋代持协议。后来，李某要求张某返还房屋，张某给李某出具了一份承诺书，承诺书上写明了房屋代持的事实、原因以及张某愿意将房屋返还给李某的承诺。
之后，张某反悔。李某委托笔者向法院提起了确权之诉，经过两级法院终审最终判定争议房屋归李某所有，经法院执行后，成功将房屋过户到了李某名下。
在这起案件中，法院是承认房屋代持的合法性的，判决原告胜诉的理由主要为代持者李某并没有实际交付购房款，而且李某一直在履行着代持房屋的义务，即将房屋出租所获得的租金全部交给了张某，最后又以承诺书的方式承诺将代持的房屋返还，故法院依据现有的法律规定判决支持了原告是诉讼请求。
实际上房屋代持行为是有损国家的税收管理制度的，在千呼万唤中出台的物权法司法解释却对这种行为进行了变向认可，也就是说房屋代持行为只要不涉及买卖经济适用房等政策性保障用房的问题在原则上就是合法的。至于国家以后是否会出台相应的法律法规来限制这种行为就是后话了，也不在本文的研究范围之内。
