房产登记难点梳理及释疑（一）

成都市房屋产权监理处 刁其怀 随着《物权法》及《房屋登记办法》的实施，对房产登记提出了一些新的要求，其中的一些新规定，登记机构以前工作中还未涉及，对此也较为陌生，同时，当前房产登记中的一些难点模糊点也须要从理论上进行阐明。基于此，笔者梳理了当前房产登记中的一些难点问题，结合法理与法律规定进行阐述，兼具理论说明与实务操作，以期对当前房产登记起到一定指导作用，不当之处也欢迎各位同行批评指正，以便共同推进全国房产登记工作的开展。 一、何为房屋地役权，如何登记 据笔者了解，全国还少有登记机构办理了房屋地役权登记，大多数老百姓根本就不知道何为地役权，《物权法》上的这个术语太过于专业，传统地役权仅针对土地而言，这次《物权法》把它扩大到房屋上。地役权是按照合同约定利用他人不动产，以提高自己不动产收益的权利。他人的不动产为供役地，自己的不动产为需役地。因此，地役权有以下特点：1．按照合同设立，即当事人之间必须有设立地役权的书面合同。合同一般包括当事人姓名、住所，供役地与需役地位置，利用目的和方法，利用期限，费用及支付方式等。这与相邻权不同，相邻权是法定的，不需要约定，是无偿的。2．地役权是利用他人不动产。3．地役权是为了提高自己不动产的效益。4．地役权的设立采取对抗主义，即，地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记，未经登记，不得对抗善意第三人。 在房屋上设定地役权，就是利用他人的房屋以提高自己房屋的收益（利用等）比如，甲开酒楼，但不当道，旁边的房屋为邻居乙所有，处于更显眼的位置。甲为招揽生意，欲在乙的房屋上设定一个广告牌，表明该处有一酒楼。甲为提高自己房屋的收益即可在乙的房屋上设定一个地役权，利用乙的房屋安装一个广告牌。在本例中，就我们登记机构而言，所收要件为：1．登记申请书（双方都须填写）。2．当事人的身份证明。3．当事人设定地役权的合同。4．甲乙双方房屋的权属证明。登记机构资料收毕后，应在甲乙双方房屋登记簿上予以记载，并将当事人设定地役权的合同附于登记簿上。 在记载于登记簿完毕后，须给当事人打印设定地役权的证明，即打印他项权利证，他项权证中的表述为：1．房屋他项权利人，是指需役地房屋的所有权人。2．房屋所有权人，是指供役地房屋的所有权人。3．房屋所有权证号，填写房屋登记机构向房屋权利人颁发的房屋所有权证书的证号，是指供役地房屋权属证号。4．房屋坐落，填写供役地房屋坐落。5．他项权利种类，填写地役权。6．附记，增加需役地房屋坐落。 二、何为构筑物，如何描述 根据《城市房地产管理法》的规定，房屋包括土地上的建筑物及构筑物。通常情况下，所谓构筑物是指独立存在于房屋等建筑物之外的，人们不直接在内生产和生活的具有一定使用价值的永久性人工建造物。如井、水塔等生活用构筑物；烟囱、码头、油库、水塔等生产性构筑物；道路、桥梁、隧道、地铁等公共设施、公益事业用构筑物。 构筑物的难点之一在于如何判断，应掌握以下几个要点： 第一，具备独立性。这里须区分构筑物、建筑物与房屋的关系。构筑物、建筑物、其他附属设施共同构成了建造物。其中，建筑物与构筑物的分界是人们是否直接在内进行生产和生活。建筑物是人们直接在内进行生产和生活的场所，建筑物又分为房屋和其他建筑物。房屋与其他建筑物（如农村中的棚房、简易房等）的区别在于是否符合房屋的法定构成要件（如层高、四至、围护等）。构筑物、其他附属设施是与房屋等建筑物相对的建造物，是人们直接在内进行生产和生活的场所。构筑物与其他附属设施的分界在于是否附属于房屋等建筑物，作为房屋一部分的烟囱、水塔等和建造在房屋内的猪圈、灶台、仓库等，一方面其已经作为房屋的附属物，是使房屋具备满足人们生产和生活需要功能的重要条件，但人们不直接在内进行生产和生活，应当属于房屋的附属设施；另一方面，房屋的所占用的土地与烟囱、水塔、猪圈、灶台、仓库等所占用的土地重合，若将这些附属设施作为构筑物与房屋一并登记，将必然造成所占用范围内的土地的重复登记。因此，独立性是构筑物区别于其他附属设施的一个重要标志。 第二，人们不直接在内进行生产和生活。人们不直接在内进行生产和生活是构筑物区别于房屋等建筑物的一个重要标准。房屋等建筑物的基本属性就是通过人们在其内直接从事生产和生活以满足人们正常的生产和生活的需要。而道路、渠、水井、烟囱等建造物，虽然也是为了满足人们生产和生活的需要而建造，但是人们并不直接在内进行生产和生活。 第三，有用性。民法学意义上的物，是指存在于人体之外，能够为人力所支配并且能满足人类某种需要，具有稀缺性的物质对象。故民法上的物须具备有用性，构筑物作为民法学意义上的物，也必然能满足人们的需要，具备物的一般属性。对于那些已经废弃多年的建造物，由于其已无价值可言，不应属于构筑物。 第四，永久性。永久性是与临时性相对而言的，临时搭建、修建的可以任意拆除而不致影响其存在属性的建造物，不应属于构筑物，构筑物应当是附着于土地上，一经移动，将改变其属性的不动产。 第五，人工性。人工性是相对于自然原因形成而言的，构筑物作为民法学意义上的物，应当是凝结了人类劳动的有价值的物。因此，天然形成的未经人工建造的沟渠、路等不应属于构筑物。 构筑物难点之二在于如何描述，构筑物形态的多样性及用途的复杂性，对其进行分类容易产生混淆，建议不对构筑物划分。登记簿或权属证书上统一登记为构筑物，在附图中具体针对每一个构筑物表明其名称即可。构筑物因形态各异，难以符合房产测量规范的要求，因此，建议在登记簿或权属证书的附记栏里通过附图形式表明构筑物所处位置，再配以文字说明是何具体构筑物即可。 三、《房屋登记办法》中规定的询问共有人如何操作，登记机构是否须要审核当事人的婚姻关系 　　长期以来，在房产登记中，存在所谓的隐性共有人，即基于婚姻关系而产生的共同共有，由于共有人之间特殊身份关系，习惯上只有夫或妻一方在产权证上作登记，未登记的一方即为隐性共有人。因此，登记记载的一方处分房屋时，全国有的登记机构仍然要求隐性共有人都到场作出表示，长此以往，形成惯例，也得到了老百姓的认可，殊不知，如此操作，登记机构可谓苦不堪言。一方面登记机构人为的增加了审核的工作量，另一方面登记机构也可能根本审核不出隐性共有人，再一方面也增加了登记记载的权利人处分房屋的难度，阻碍了交易秩序。按《房屋登记办法》第18条的规定，房屋登记机构应当询问申请登记房屋是否为共有房屋，对此条的理解，应采取删繁就简的操作办法，即完全由申请人自行回答有无共有人，回答无共有人的即推定此房为登记记载权利人所有，并在登记簿上作记载，按《物权法》第16条规定，不动产登记簿是物权归属和内容的根据，登记簿记载的权利人可单独处分，回答有共有人的，须共有人共同申请，在此须注意的是，当事人不能任意回答某某是其共有人，这里的共有人一定限定在夫妻关系上，因此，回答有共有人的，须要求其提供婚姻关系证明。在申请登记过程中，当事人任意增加共有人的，会导致前期的合同、备案与权属登记主体的不一致，因此，不能任由当事人在申请登记阶段增加共有人，若是要增加共有人的，须将前期的合同、备案进行相应的改变。 　　另外，对于非基于法律行为（如判决、继承等）发生的房屋物权变动，当事人申请办理登记时，登记机构询问共有人的时点应在非基于法律行为发生之时，如甲死亡，房屋由乙继承，乙前来申请登记时，登记机构询问该房屋是否为共有房屋的时点应在继承发生之时，而非乙前来申请登记时，因为在继承发生之时，房屋的所有权已经发生变动。 　　四、夫妻存续期间，登记在一方名下的房产可以推定为夫妻共同财产，但如何约定登记为一方的个人财产 　　《婚姻法》第19条规定，夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。因此，根据该条规定，若夫妻双方约定该房产是登记记载一方个人财产的，比如，在夫妻存续期间，房产登记记载为甲，甲乙双方都承认该房产为登记记载甲的个人财产，登记机构根据双方当事人的约定，视该房产为甲的个人财产，其可单独处分。 　　若夫妻双方约定该房产是非登记记载一方的个人财产，或是经询问，登记记载一方放弃所有权并认为归另一方个人所有，仍以上例，房产登记记载为甲，但甲乙双方都承认该房产为乙所有，这种情形，事实上双方都承认了是夫妻存续期间的共同财产，因为根据物权公示效力，既然登记记载为甲，则该房产要么归甲个人所有（如上例根据夫妻双方约定），要么归甲乙共同所有（这种情形下乙即为隐性共有人），现双方认为该房产归乙一方个人所有，事实上是在承认该房产归夫妻双方共同所有前提下，如何转变为个人所有，这种情形应按转移登记办理，毕竟一方的份额转移给了另一方，房产所有权从夫妻两个人转变成了一个人。 　　但是根据《物权法》第99条规定，在夫妻存续期间，没有约定或者约定不明确的，共同共有人仅有在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。比如离婚当然算共有的基础丧失，对于夫妻双方约定改变共有关系的也可视为重大理由，毕竟民事活动最重要的是意思自治。 　　共同共有由于是不分份额的共有，共有当事人之间转移了多少份额并不清楚，但在登记实务中，为了缴纳税费和计算交易手续费的需要，也为了权属变动清晰的需要，共同共有的当事人首先应约定为按份共有，然后再由按份共有转变成个人单独所有或分别所有，登记机构相应办理变更登记和转移登记。比如，甲乙夫妻存续期间取得的房产登记记载在甲名下，现双方约定是乙一方的个人房产。首先，甲乙可约定彼此占该房屋的份额，为节约当事人之间的交易成本，甲可约定占1％，乙占99％，办一次的变更登记，所有权主体仍为甲乙；其次，转移甲所占有的1％份额归乙，办一次转移登记，所有权主体变为乙。 　　五、房产登记中能否自己代理与双方代理 　　目前，房产登记实务中，大多不允许自己代理与双方代理，实际上是对代理制度的一种误解。代理是指一人在法定或者约定的权限内，以他人的名义为法律行为，而法律行为的结果归属该他人的行为。该他人称为被代理人或者本人，实施法律行为的人称为代理人。因此，代理是一种典型的法律行为。房屋物权变动实际上有两个过程，第一个过程是双方当事人之间存在一个合同，而合同就是一种典型的法律行为，在此过程中存在代理制度的实用，第二个过程是双方当事人对此合同的一个履行行为，完成登记，如此，房屋物权变动产生，而后一个履行行为过程，一般认为是一种事实行为，对此进行的代理并非法律上所说的对法律行为进行的代理。 　　首先，对于自己代理，一般是禁止的，即代理人不得以被代理人的名义与自己从事法律行为，以避免代理人损害被代理人的利益。如：A是B的代理人，被委托为B购买一房子，结果A自己就是要出卖房子，就以被代理人B的名义与自己订立买卖合同。因为，一是代理人代理被代理人与自己进行交易活动，究竟是使哪个的利益最大化呢？二是在合同关系中，“合意”的形成有问题。请注意，此例中指的是签订合同，即上面所说的房屋物权变动的第一个过程，并非房产登记。当然，如果经本人同意，自己代理也是可以的。 　　其次，对于双方代理，一般也是禁止的，双方代理是代理人同是代理双方当事人为同一法律行为，一般禁止。如：A授权甲出卖房子，而B则授权甲购买房子，而甲就同时代理A和B订立买卖合同。为何如此，理由同上。这里涉及的代理也是房屋物权变动的第一个过程，并非房产登记，同样，双方被代理人同意，双方代理也是可以的。 　　最后，当事人前来登记机构进行房产登记是一个事实行为，不存在作为法律行为代理制度的适用，何况即便是法律行为的自己代理和双方代理在一定条件下也是可以的。因此，所谓的房产登记中的自己代理与双方代理，完全是可以的。比如我们商品房集体分户登记，开发商既代理自己，又代理购房者。 　　六、备案与预告登记有何区别 　　《城市房地产管理法》与《城市商品房预售管理办法》都规定了商品房预售合同登记备案制度，其明确规定，商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同，开发企业应当自签约之日起30日内，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续。而《物权法》及《房屋登记办法》明定了预告登记。当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。那么备案与预告登记有何区别呢： 　　首先，备案只适用于商品房，仅指商品房预售合同的备案。预告登记适用于所有的不动产，按《房屋登记办法》第67条的规定，主要包括四种类型：一是预购商品房买卖，二是以预购商品房设定抵押，三是现房所有权的转让，四是现房所有权设定抵押。在实务中主要是第一种和第二种类型较多，第三种和第四种情形基乎不存在，因为在房屋取得所有权的情况下，再行转让和设定抵押已无什么障碍，当事人之间已无设定预告登记的必要。 　　其次，现行法上对备案的效力没有明确规定，学界对备案性质认识不一，因此，也导致了实践操作当中的混乱。如备案是否具有可诉性？是民事行为还是行政行为？在实行楼盘表控制房源之前，对同一个房子，如果前面已经存在一个所有权了，后又对该房子进行了备案，根据一物一权原则，一个标的物上只能有一个所有权，因此注销后一个备案，没什么问题。但如果该房子备案在先，而后该房又被另一人取得所有权，在此情况下，若备案信息上的当事人没到场的情况下，就注销前一个备案的话，会引起一定诉讼风险，目前，几乎理论界与实务界都认为备案具有预防一房二卖的效力，因此，注销当事人的备案可能会影响到其权益。而预告登记的效力，《物权法》第20条有明确规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记由于是一种明确的登记类型，登记机构处理不当，必然会引起行政诉讼。 　　最后，备案为一种强制登记，是出卖方的单方义务，更多具有的是行政管理色彩，而预告登记遵循当事人自愿原则，需要双方当事人的申请，纯属私法范畴。 　　须注意的是，同一房产，在登记机构信息系统里既有备案和预告登记的，必须为同一当事人，否则就是登记机构明知一房二卖的情形下熟视无睹，有失监管之责。[page]