案例：
甲和乙于2000年10月结婚，在婚姻关系存续期间共取得两处房产，属夫妻共同所有，一处房产为住宅房;面积100平方米;另一处房产为商业房，面积30平方米。2007年5月两人离婚，根据离婚协议，住宅用房归甲所有，商业用房归乙所有，两人于 2008年3片同时向房地产管理部门申请权属登记。
房地产管理部门在办理该登记时，主要有两种观点：一种是办理离婚合并，只转移属于对方的一半。主要理由是根据《婚姻法》第十七条的规定“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产归夫妻共同所有”，也就是说甲所得的住宅用房有一半属乙所有，乙所得的商业用房有一半属甲所有，在办理登记时只需要将分别属于对方的一半办理转移登记即可，即甲按50平方米作转移登记取得产权，乙按15平方米作转移登记取得产权。另一种是办理完整的转移登记。主要理由是根据《物权法》第九十四条、九十五条的精神，在按份：共有或共同共有中，各个共有人的权利不是局限在共有财产的某一部分上，或就某一具体部分单独享有所有权;而是各共有人的权利均及于共有财产的全部。;所以在办理该房屋的登记时，应完完整整地作转移登记，也就是甲按100平方米作转移登记取得产权，乙按30平方米作转移登记取得产权。
上述哪一种登记做法正确，是否还有更恰当的做法?
关于共有物的分割
刁其怀 成都市房屋产权监理处
一、法理分析
本案实际关涉共有物的分割，要准确解答此问题，须对共有的相关法理作一梳理与介绍。
1.共有
共有，为物权法中的一种所有权形式，指两个或两个以上的民事主体对同一财产(不动产或动产)共同享有所有权的法律制度。共有具有如下特征：第一，就主体而言，共有的主体为两人或两人以上;第二，就客体而言，共有的客体为同一项特定的财产，须注意的是，该财产可以是一个独立物，如一套房屋，也可以是一个集合物，如一套房屋、一辆汽车;第三，就内容而言，各共有人对同一共有物或按一定份额享受权利、负担义务，或依平等原则享受权利、负担义务;第四，共有为所有权的联合，而非一种独立的所有权形式，共有权是一个所有权，无论共有的客体是独立物还是集合物，其所有权皆为一个。按我国《物权法》的规定，共有分为按份共有、共同共有与准共有。
2.按份共有
按份共有，指数人对某项财产按照其应有部分 (份额)，共同享有权利、分担义务的共有关系。如甲、乙、丙各出资20万元购买房屋一套，甲、乙、丙即以应有部分(份额)1/3的比例共同享有房屋的所有权。
要准确理解按份共有的概念，关键是对应有部分须有准确的把握。第一，应有部分为抽象的存在，而不是共有物在量上的具体分割，不是具体划分共有物的使用部分。应有部分分割的是权利，而不是共有的特定财产，并非对共有的该财产进行了实际的分割。第二，应有部分并非共有物某一个具体、特定的部分，而是抽象存在于整个共有物上，各按份共有人按各自比例对整个共有财产享有权利、承担义务。第三，应有部分为所有权量的抽象分割，不是对共有权权能的分割。权能即所有权的表现形式，表现为占有、使用、收益和处分四种权能。权能的分割，指将所有权的占有、使用、收益和处分四种权能分别为不同的人享有。按份共有的应有部分是权利量的分割，而非权能的分割，各按份共有人的应有部分都包括了占有、使用、收益和处分四种权能。
《物权法》第103条规定：“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。”该条规定实际推翻了《民法通则意见》第88条的规定：“对于共有财产，部分共有人主张按份共有，部分共有人主张共同共有，如果不能证明财产是按份共有的，应当认定为共同共有”。
3.共同共有
共同共有，指数人基于某种共同关系对某项财产不分份额地共同享有权利并承担义务。与按份共有不同，共同共有是不分份额的共有。
同样，要理解此概念，关键是对共同共有性质的把握。目前，学术界对此有争论，其一是不分割的共有权说，其二是社员权说，又称人身权说，其三是结合的共有权说。我国现行立法及理论上通说都采不可分割的共有权说。第一，在共同共有关系存续期间，各共有人之间的共同共有是没有应有部分的共同所有权，即使有应有部分，这种应有部分也是潜在的，只有在共有关系解散时，才发生共有财产的分割，实现共同所有权;第二，各共有人的在共有关系存续期间的潜在份额是无法分析和表现出来的;第三，在共同共有关 系终止时，才可以分割共有财产。此时，共同共有的潜在应有份额即显现出来，形成分割出来的单独所有权。由于共有关系终止时，共同共有的财产可以分割，这也说明了在共有关系存续期间，共同共有应有部分的潜在性，因为如果不存在潜在的应有份额，即便在共同关系终止时，也不可能对共有财产进行分割。
共同共有主要表现为夫妻共有、家庭共有、合伙共有、共同继承的未分割遗产共有等情形。
4.准共有
准共有，指数人按份共有或共同共有所有权以外的财产权的共有，是指对所有权以外财产的共有。《物权法》第105条规定：“两个以上单位、个人共同享有用益物权、担保物权的，参照本章规定。”
5.共有的分割
依法理而言，按份共有的财产与共同共有的财产在进行分割时应有所区别：一是，按份共有人在共有关系存续期间，共有人除因合同规定了不可分割的外，可以随时要求分割;而在共同共有存续期间，除非有重大理由需要分割的，各共有人不得请求分割共有物。二是，按份共有财产是以按份的标准进行分割，即以各按份共有人应享有的份额进行分割;而共同共有的财产一般实行平均分配的分割原则。 [page]
在具体分割时，《物权法》第100条遵崇民法意思自由、私法自治原则，无论是按份共有或是共同共有，在分割方式上首推协议原则，即共有人达成的关于共有财产的分割协议，在当事人之间具有约束力，法律一般承认其有效。当然，在当事人不能达成分割协议的情形下，共有人可以诉请法院进行裁判分割。在具体的分割方法上，可以采纳实物分割、变价分割、作价补偿三种方法。
6.分割的共有物发生效力的时间
共有物经过分割后，各共有人各自取得其所分得部分的所有权，各共有人成为单独的所有权人。但关于共有物分割效力发生的时间，有两种不同立法例。一是宣示主义或权利认定主义，即认为因分割而成为单独所有的效力，溯及共有关系成立之始发生。因为分割不过是将原来自始属于各人独有事实的宣示，或就这种单独所有的权利加以认定而已，法国民法采此主义。二是移转主义或交付主义，即认为因分割而成为单独所有的效力，不溯及既往。因为共有人对于其共有物在分割之前，仅在量上有一部分所有权，各共有人因分割而成为单独所有人，是彼此相互移转、让与部分权利所致，德国民法及我国民法都采此主义。
7.共有物的分割与一物一权原则
在房产登记实务中，有夫妻离婚时，要求对共有成套的住宅进行分割，比如，一套住宅，一方要其中的几间，另一方要剩下的几间，并要求房产登记部门进行分割。对成套住宅的分割，是违背《物权法》一物一权基本原则的。这里的“一物”指一个具有独立利用价值的物，比如，成套的住宅，作为一个整体具有独立的利用价值。而其中的几间，难以发挥住宅的独立价值。这里的“一权”仅指所有权，而不包括用益物权和担保物权。事实上，一物之上可以并存所有权和担保物权，也可以并存所有权和用益物权。由于共有物分割后，形成的是各共有人的单独所有权，因此，在分割共有物时，我们必须考虑经分割后的物是否还能发挥其作为物的独立利用价值。这也是我们在分割共有物时要采取变价分割和作价补偿的原因之一。《房屋登记办法》第10条规定：房屋应当按照基本单元进行登记。房屋基本单元是指有固定界限、可以独立使用并且有明确、唯一的编号(幢号、室号等)的房屋或者特定空间。国有土地范围内成套住房，以套为基本单元进行登记;第22条规定：申请登记房屋不能特定或者不具有独立利用价值的，房屋登记机构应当不予登记。
二、实务解答
本例中，100平方米的住宅和30平方米的商业房应属甲乙夫妻关系存续期间所得财产，为共同共有财产。由于甲乙两人已离婚，共同共有的基础关系已经消灭，夫或妻一方可以请求分割共有的财产。鉴于双方已达成协议，采取的是住宅用房归甲所有，商业用房归乙所有的实物分割方法，同时并不违背一物一权原则，登记机关直接按离婚协议作转移登记即可。《房屋登记办法》第32条规定“房屋分割导致所有权发生转移的，当事人应当申请房屋所有权转移登记”。
本案的难点其实在于共有分割中的转移登记与通常的转移登记的不同。第一，通常的转移登记，出让方转移的标的物是特定的，满足物权客体确定原则，即转移的客体是范围明确的具体实在。而在共有物分割的转移登记中，出让方转移的“应有份额”或“潜在应有份额”都是抽象的存在于整个共有物上，其四至范围并不明确。第二，通常的转移登记，出让方一般拥有转移标的物的所有权，转移就是让渡所有权的一种表现形式。而在共有物的转移登记中，出让对转移的“应有份额”或“潜在应有份额”并不拥有单独的所有权，因为，在共有关系存续期间，所有权只有一个，为各共有人按份共有或共同共有。但是，不可否认的是， 共有物经分割完毕，每个共有人所取得应有份额的单独所有权中已不再包含其他共有人的“应有份额”或“潜在应有份额”，这说明，其他共有人所享有的“应有份额”或“潜在应有份额”已让渡出去，这是符合转移登记法理的。
一般的转移登记需要交纳相关的税费，针对离婚财产的分割，是否缴纳税费?国家税务总局对离婚后房屋权属变化是否征收契税的问题曾做过正式批复，其内容是：“根据我国婚姻法的规定，夫妻共有房屋属共同共有财产。因夫妻财产分割而将原共有房屋产权归属一方，是房产权的变动而不是现行契税政策规定征税的房屋产权转移行为。因此，对离婚后原共有房屋产权的归属人不征收契税。”同时，离婚共同财产的分割，也免交相关交易手续费。
本例中第一和第二两种观点的不妥之处在于没有准确把握何为共同共有。共同共有中“潜在应有份额”是抽象的存在，不可描述，并无具体的范围界定乙共同共有人在共有关系存续期间不分份额，不存在甲乙双方对共同。共有的财产各占1/2份额的说法。如果甲乙双方在夫妻关系存续期间各占1/2份额的话，已是按份共有，而非共同共有。因此，也不存在第一种观点所说的“在办理登记时只需要将分别属于对方的一半办理转移登记即可，也即甲按50平方米作转移登记取得产权，乙按15平方米作转移登记取得产权”。共同共有的“潜在应有份额”为抽象的不可描述，因此，也不存在第二种观点所说的“甲按100平方米作转移登记取得产权，乙按30平方米作转移登记取得产权”。
三、一些引申
本案仅是共有财产分割中的一个特例而已，我们把其一般化和类型化讨论，即为一般当事人之间的共有，而非夫妻之间的共有。
第一种情况，共同共有转变为按份共有，或是按份共有当事人之间所占份额发生变更。此种情形下，由于共有的主体并没有发生变更，仍是一个所有权，因此，应按变更登记办理。《房屋登记办法》第13条规定“共有房屋所有权变更登记，可以由相关的共有人申请，但因共有性质或者共有人份额变更申请房屋登记的，应当由共有人共同申请”。
第二种情况，按份共有转变成个人单独所有或分别所有。由于所有权的主体已经发生变更，按转移登记办理。 [page]
第三种情况，共同共有转变成个人单独所有或分别所有，所有权的主体也已变更，按转移登记办理。共同共有由于是不分份额的共有，共有当事人之间转移了多少份额并不清楚，但在登记实务中，为了缴纳税费和计算交易手续费的需要，也为了权属变动清晰的需要，共同共有的当事人首先应约定为按份共有，然后再由按份共有转变成个人单独所有或分别所有，登记机构相应办理变更登记和转移登记。比如，甲乙共同共有一套房屋，现要给甲单独所有。首先，甲乙可约定彼此占该房屋的份额，为节约当事人之间的交易成本，甲可约定占99%，乙占1%，办一次变更登记，所有权主体仍为甲乙;其次，转移乙所占有的1%份额归甲，办一次转移登记，所有权主体变为甲。本期案例中，由于系夫妻共同财产的分割，并不缴纳相关税费和交易手续费，因此，不需要甲乙双方约定份额，然后再办理相应的转移登记。
