——2005年10月讲于泰安房地产集团公司
作者：余炳荣律师
我们继续刚才的话题，接下来给大家介绍商品房销售中应注意的几个法律问题。
首先介绍“关于商品房认购书和定金的效力问题”。
出卖人与买受人在签订商品房买卖合同前先行签订认购书，就房屋买卖有关事宜进行初步确认，并收取一定数量的定金作为将来签订商品房买卖合同的担保，这种形式在当前商品房买卖中被广泛使用。因双方认购书签订后又无法达成商品房买卖合同而引发的纠纷也应运而生。
我最近看到《羊城晚报》刊登了一则新闻，大致内容是说：广州市某法院执行庭的庭长与一开发商签订商品房认购书并交2万元定金，之后由于双方对商品房买卖合同无法达成一致，庭长要求开发商退还定金，遭到开发商的拒绝。最终庭长还是通过私人关系才如数拿回本应属于自己的定金。这一起普通的商品房认购书纠纷，“荣登”《羊城晚报》的原因是纠纷的当事人有着特殊的身份，你想想，堂堂人民法院执行庭的庭长，要退回属于自己的定金，还得动用私人关系，如果是普通的消费者呢？
这里面涉及的法律问题是如何理解商品房认购书和定金的效力问题？我们先看一下最高法院《解释》对此问题的规定。
《解释》第4条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”
第5条又规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”
根据以上的规定，我们可以看出，司法解释对于认购书的认定，分两种情况：一种情况是认定为预约；第二种情况是认定为商品房买卖合同。
对于预约的处理，《解释》第5条规定了两种处理原则：一是因为当事人一方的原因未能订立商品房买卖合同的，按照法律关于定金的规定处理，即对买受来说是不退、对出卖人来说是双倍返还；二是因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。
那么，怎么理解“因为当事人一方的原因未能订立商品房买卖合同”和“因不可归责于双方当事人的事由”，将影响到对定金的处理，这同时也是容易产生争议的地方。现在有些地方的法院认为：双方对于主合同即商品房买卖合同的某些条款无法协商达成一致，造成主合同无法签订的，就应该认定为“因不可归责地双方当事人的事由”，定金应返还。而有些地方的法院则认为：买受人在交纳定金之前，明知交纳定金是为了签订主合同提供担保，其本身就有义务先详细了解主合同的内容再交纳定金，买受人在交纳定金后，以主合同条款双方无法达成一致为由，拒绝签订主合同，买受人未履行认购书的义务，定金不应返还。
我认为，在处理双方无法签订主合同的情况下，要综合立法目的、认购书的法律性质、认购书的内容、无法签订主合同的原因，以及出卖人与买受人是否完成认购书约定的义务等等情况综合分析。
第一、从立法目的看
《解释》第4，第5条规定定金的处理原则， 对开发商来说，其目的主要是为了减少定金圈套，防止开发商诱使消费者签订认购书并收取定金，之后抛出不合理的交易条件，最终违背公平交易。对消费者来说，是为了防止消费者在与多个出卖人签订认购书后，继续多处看房，最后仅与一家开发商签订商品房买卖合同，致使开发商空等一场，失去众多的交易机会而显失公平。
第二、我们谈谈认购书的法律性质 [page]
认购书或认购协议的本身，符合合同的法律特征，是一种独立的合同。从认购书主要条款来看，它约定的是当事人签订商品房买卖合同之前相关事宜进行约定，是约定当事人双方有义务在一定的期限内签订商品房买卖合同，它最突出的特征在于约定当事人将来订立合同而履行谈判义务。合同约定的是当事人为特定行为的义务，而不是对行为结果的直接确认。这一点很重要，是区别于商品房买卖合同的关键。根据《解释》的规定，只要当事人为缔结买卖合同而进行了磋商，就是履行了预约的义务，而不能将认购书理解为对日后签订主合同的承诺。简直来说吧，签订认购书，不一定日后要签订商品房买卖合同，但日后一定要来磋商商品房买卖合同的签订事宜。
第三，我们谈谈此类案件的处理原则
1、认购书约定的内容与《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同应当具备的主要内容基本相同的，应当适用《解释》第5条的规定处理，即该认购书属于商品房买卖合同。
2、认购书约定的内容比较简单，仅表示当事人之间有将来订立商品房买卖合同的意思的，但买卖合同的详细内容并未涉及，对此，应理解为双方对本约的内容还没有达成共识，双方负有的义务是将来就买卖合同的签订进行磋商。如买受人明确表示拒绝与开发商进行磋商，才产生未履行认购书的违约责任。
3、认购书约定了商品房买卖合同的必备条款，但未包括全部条款，也就是说，较之我刚才介绍的第一种情况简单，较第二种情况复杂，对此，应如何理解呢。我认为，要区分两种情况区别对待：
第一种情况：如果双方争议的条款在认购书中已经出现，说明双方就此问题已经达成过一致，双方在签订主合同时应当接受，否则以违约论之。
第二种情况：如果双方争议的条款以前没有出现，又属于买卖商品房的合理条款，对此，当事人协商不成的，开发商没有理由让消费者无条件接受每一项买卖合同条款。只要是消费者已经尽到磋商义务、又无法达成一致，应将定金退还消费者。
（注：本文是根据余炳荣律师于2005年10月在泰安房地产集团公司讲座讲稿内容整理。东莞余炳荣律师新浪BLOG----http://blog.sina.com.cn/awene，用案例阐述事实越辩越清、道理越辩越明）。
