商品房买卖中的法律问题 作者：吴春江
商品房买卖中的法律问题
摘要：商品房买卖行为受多个法律法规调整，为了保障交易的安全和效率，有必要从法律上解读商品房交易实践中产生的新问题新矛盾，以提高买卖双方对自己行为价值取向的判断和对结果的预测能力。
关键词：商品房买卖合同主体商品房销售的条件商品房确认协议的效力商品房广告的法律性质商品房的规划设计面积差的处理商品房的交付
引言：随着房地产市场的蓬勃发展，并伴随着国家关于房屋分配体制的改革，商品房买卖已经逐步深入到百姓的日常生活中。但商品房作为买卖的标的，特殊性表现在：价值大、交易期长、法律关系复杂等。房屋买卖中必然会涉及合同的签署、合同条款的分析、房地产政策法规的了解等，所以有必要对商品房买卖中所涉的法律问题做一下探讨和分析。
正文：一、关于买卖合同的主体
卖方主体问题。商品房销售分为商品房现售和商品房预售，现售是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付房价款的行为。预售是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。可见，商品房销售主体只能是依法设立、具有企业法人资格的经济实体房地产。开发企业按照企业条件分为一、二、三、四个资质等级，未取得开发企业资质等级证书的企业，不得从事房地产开发经营业务。
买方主体问题。购买人应是18周岁以上具有完全民事行为能力、可以独立进行民事活动的自然人，也可以是依法成立的法人或其他组织。10周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动，但就购买商品房而言，应由其法定代理人代理或征得其法定代理人的同意。不满10周岁的人购买商品房，应由其法定代理人代理。
二、商品房销售的条件
商品房预售实现许可证制度。开发企业进行商品房预售应当向城市、县房地产管理部门办理预售登记，取得《商品房预售许可证》。商品房预售应满足下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书。（二）持有建设工程规划许可证和施工许可证。（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已确定施工进度和竣工交付日期。
商品房现售应当符合下列条件：（一）现售商品房的开发企业应当具有企业法人营业执照和房地产开发企业资质证书。（二）取得土地使用权证书或者使用土地的批准文件。（三）持有建设工程规划许可证和施工许可证。（四）已通过竣工验收。（五）拆迁安置已落实。（六）供水、供电、供热、燃气、通讯等配套基础设施具备交付使用条件，其他配套基础设施和公共设施具备交付使用的条件或者已确定施工进度和交付日期。（七）物业管理方案已落实。另外关于销售证件的审查。有些开发商由于资金的原因，只按一定比例交纳了土地出让金，因而领取的是临时国有土地使用证，因而在其领取的商品房预售许可证的销售范围中，仅包括规划项目的部分楼号，有的甚至仅包括一栋楼的部分楼层。因此，作为买受人要着重审查您要购买的房屋是否包括在预售范围内。决不要认为开发商有了预售许可证，所有的房产都是合法销售。这是许多买受人容易忽视的环节。
三、关于确认协议的效力
房屋认购协议是独立的担保合同，为有效合同。要分析这类预售商品房的优先认购协议效力，首先，得先对商品房预售合同与预售商品房的优先认购协议的性质进行比较。所谓商品房预售，是一种特殊的期待物权（俗称期房）买卖，与通常的现实物权（俗称现房）买卖有别，涉及的是一个将来的物权交易。为规范这类交易行为秩序，保障买卖双方（尤其是预购方）的利益，促进房地产业健康发展，需要国家政府从法律、行政管理上对这类行为加以规范和一定的限制。对商品房预售行为，出台了不同层次效力的规定，明确商品房预售的条件。其中最为关键的一条限制就是：规定了取得商品房预售许可证后才能对商品房进行预售，即取得商品房预售许可证后预售商品房才能进行交易。商品房预售合同是在此条件下成立的期房买卖协议。[page]
而预售商品房的优先认购协议，是开发商与购房人双方为实现各自的利益目的，对开发商将要预售的商品房达成的一个认购意向协议。为利于比较，笔者把双方目的作一浅析：购房人的主要目的是为了自己看中的楼盘房屋不再被他人预购，开发商的主要目的可以看作是节约推销成本，加快将来的预售进程。相比之下，认购协议成立后，购房人目的利益相对要大于开发商的目的利益，从限制开发商再向他人预售的角度来看，购房人为取得这一利益，即优先购买权，向开发商支付定金以担保将来商品房预售合同的订立也就在情理之中了。从这点上看，优先认购协议是否成立，往往也取决于购房人的决定。
归纳起来，作为优先认购协议双方的主要权利和义务是：认购人取得商品房的优先购买权，以后不得拒绝与开发商订立就所认购的商品房预售合同；开发商应当保证认购人对所认购商品房的优先购买权，不得拒绝与认购人订立认购人所认购的商品房预售合同，不得将此商品房再向他人预售。否则，将取消认购定金或双倍返还认购定金。
其次，虽然时间上优先认购协议与商品房预售合同互有前后，性质上优先认购协议是为订立商品房预售合同作担保；但实质上，两份协议是两个内容各自独立成立的合同，互无从属。优先认购协议可以认为是一份独立的担保合同，不依赖于商品房预售合同的效力。商品房预售合同的效力存在与否，与优先认购协议效力无关。根据最高人民法院关于担保法的司法解释第115条规定，当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金一方拒绝订立主合同的，应当双倍返还定金。可见，司法解释是认可这类设立定金的担保形式的。在优先认购协议中设立定金，是为了担保主合同（即预售合同）的签订，此定金应认为是立约定金或订约定金。立约定金广泛存在于民事活动中，大多出现于意向类协议中，符合担保法立法规定，并不违法。
