论不动产登记的法律效力及司法运用

编者按：在本市的房地产纠纷中，笔者发现，有关涉及不动产登记的诉讼案件频繁出现，且司法实践对于这类案件的一些法律适用问题存在争议，尺度未尽统一。本文作者比较了不同大陆法系国家的不动产登记制度的差异，进而结合目前我国不动产登记的制度设定和实践状况，得出在当前司法实践中，应当赋予不动产登记的对抗效力；而对于不动产登记的公信效力，则由于与此相配套的登记实质审查制度、错误登记赔偿制度在我国的缺失，及登记异化现象的频繁，目前登记公信力在司法操作中只能有条件适用。本文观点供参考。

一、不动产登记法律制度和效力之概述

(一)物权公示公信原则概述及主要大陆法系国家和地区的不动产登记制度

物权公示原则是指物权的享有和变动需有可取信于社会公众的外观表现形式，通常不动产物权享有和变动的公示方式为登记。物权公信原则是指善意第三人基于对该物权的外观表现形式的信赖，而与该外观表现的物权人所为的物权交易行为，产生与真实物权人的交易行为同样的法律效果，即使真实物权人与外观表现的物权人不一致，亦不能影响善意第三人通过交易而取得该物权。当前主要大陆法系国家的不动产登记制度可分为两类，即登记要件主义和登记对抗主义。奉行登记要件主义的国家和地区主要有德国、瑞士、韩国、我国台湾地区等，该种登记制度要求不动产物权的得丧变更除有双方合意外，还必须经过登记，不经登记不发生物权变动之效力。

奉行登记对抗主义的国家主要有法国、日本、西班牙等，根据该主义，物权的得丧变更仅需当事人意思表示一致即发生效力，并不以登记为要件，登记的效力仅为对抗第三人。

进一步比较登记要件主义和登记对抗主义这两种不动产登记制度的差异，就会发现所谓物权公示公信原则仅是在登记要件主义制度中得以完全贯彻，而在登记对抗主义制度中并不完全适用。根据物权公示公信原则，不动产交易一经登记，应产生如下的民法效力：

1、对抗力。即不动产物权经交易行为而发生变动，如果未经登记，该不动产物权的变动不得对抗善意第三人，经登记才得对抗善意第三人。

2、推定力。即在没有充分的相反证据并通过相关程序推翻的情况下，对于不动产物权的登记权利人，可推定其为真实权利人。

3、公信力。即善意第三人基于对不动产物权登记这一权利外观形态的信赖，而与登记权利人进行的物权交易行为，产生与真实权利人进行交易同样的法律效果，即使登记异化而产生真实权利人与外观表现的登记权利人不一致，亦不能影响善意第三人通过交易取得该物权。不动产登记权利推定力是公信力的基础，公信力则是推定力的必然结果。

(二)我国有关不动产登记制度的规定

许多学者认为，我国现行立法对不动产权属的认定系采行登记要件主义。然而也有不少学者质疑这一观点，认为我国现行有关不动产登记的法律规定仅是用于对不动产权属登记的行政管理，“强调登记机关之间的权属划分关系，不注重登记对于交易者的效用以及交易者用以实现自己权益和保护自己权益的机制”，笔者亦倾向于后一观点，认为从我国现行立法看，并不能得出我国已完全采行登记要件主义，或者说我国立法对不动产登记物权上的法律后果未有明确规定，这就给司法的具体认定带来难度(或曰空间)。目前在司法层面，我们对于非因法律行为(如建造、继承、征收、司法裁判等)而发生的不动产物权的得丧变更已基本形成一致，即不以登记为要件；对于不动产抵押物权，当前上海法院根据最高法院关于《担保法》司法解释的精神，在司法实践中采行的是登记对抗主义，而非登记要件主义；只有不动产买卖才以登记过户作为认定物权变动的基本依据，但也有例外。此外，值得注意的是，上海市人大于2002年10月通过的《上海市房地产登记条例》对房地产登记概念的表述明显不同于建设部于1997年颁布的《城市房屋权属登记管理办法》中的表述，建设部的《办法》第2条规定房屋权属登记“是指房地产行政主管部门代表政府对房屋所有权以及上述权利产生的抵押权、典权等房屋他项权利进行登记，并依法确认房屋产权归属关系的行为”，而上海的《条例》第3条规定房地产登记“是指房地产登记机构依当事人申请或者依职权，对土地使用权、房屋所有权、房地产他项权利和其他依法应当登记的房地产权利以及与此相关的事项进行记载、公示的行为”，可见《条例》认为登记的性质仅是权利的记载和公示，而非《办法》所认为的“确权”，这“更符合我国房地产市场发展的实际”。

如前所述，不动产转让的登记要件主义及赋予不动产登记对抗力、推定力和公信力更有利于维护不动产交易的安全，促进房地产市场的健康发展，是我国物权立法的发展方向。《中国物权法草案建议稿》已明确规定“设定、移转不动产物权的，受让人自登记完成时取得该物权”，该《建议稿》还规定了不动产登记的对抗力、推定力、公信力以及登记的实质审查制度和登记机关的过错赔偿制度。《建议稿》的这些规定反映了学者的期待，但在当前是否就能不折不扣地适用于我国房地产交易和登记的现状仍值得商榷。

二、不动产登记对抗效力的司法运用

虽然对于目前我国不动产物权变动系采登记要件主义还是登记对抗主义的问题尚存争议，但笔者认为，至少就不动产登记的对抗效力在当前司法实践中应给予肯定和运用。

(一)登记对抗力适用的一般准则

1、已登记的优于未登记的实现不动产物权。对于同一不动产先后设定彼此冲突的物权负担的行为，不论前后行为系买卖抑或抵押，也不论行为的先后顺序，如果其中一个行为导致的物权变动已经过登记，则该登记的物权优先于未登记物权实现，未登记物权不得对抗已登记的物权实现。我国《担保法》司法解释第67条对于同一标的物先抵押后出售的物权归属问题所作的规定即符合上述精神。

2、重复登记的，按照顺位原则，先登记的优于后登记的实现不动产物权。由于当前我国不少地方不动产登记制度和设备尚不健全，常会就同一不动产的权利发生彼此冲突的重复登记现象(本市较为常见的有预告登记与抵押登记重复，多个抵押登记重复)。在这种情况下，由于前后设定的两个物权均因登记而具有对抗力，此时就应当按照顺位原则确定物权的实现顺序。顺位原则适用于以登记作为权利外观的不动产物权的权利竞争状态，按此原则，先行登记的不动产物权优先于后登记的不动产物权实现，因为不动产物权既然以登记作为公示方式，则一经公示应自然排斥公示之后产生的与该公示内容相冲突的物权设定。不少大陆法系国家和地区均以顺位原则作为处理不动产重复登记矛盾的基本原则。[page]

3、均未登记的，应以平等受偿为原则。如果前后发生的就同一不动产的出售(包括预售)和抵押行为均未办理相关的物权登记，而前后的不动产购买人或抵押权人均主张实现其物权，此时应适用平等受偿原则还是适用顺位受偿原则呢？笔者倾向于应以平等受偿为原则，因为顺位制度仅适用于以登记为外观的不动产物权之间的竞争，如果就同一不动产设定物权负担的行为均未经过登记公示，就均不具有对外的对抗效力，也不具有排他性，只能参照债权(包括未经登记的动产抵押权)平等受偿的原则来处理。与债权平等受偿中各债权人按债权比例受偿的操作方式有所不同，对同一不动产设定相互竞争的物权的平等受偿，系指各物权请求人实现物权机会的平等。

4、预告登记的法律效力准用其他不动产权利登记。近年来，商品房预售中的预告登记已渐为我们所熟知。不动产预告登记制度在德国民法、日本民法和我国台湾地区民法中早有相应规定，其核心系为保全不动产购买人对出卖人将来所要交付的不动产的物权能够实现。预告登记使买受人基于预售合同所享有的对期房的债权得到了物权化保护，并因登记而产生了与物权公示一样的对抗力和排他力，所以前述有关不动产买卖、抵押而发生的过户登记、抵押登记的对抗效力同样适用于期房的预告登记。《上海市房地产登记条例》专设第五章“预告登记”，其中第49条明确规定“经预告登记后，当事人取得土地使用权、房屋所有权或者房地产他项权利的优先请求权”，该规定应作为法院判定预告登记法律效力的依据。

(二)登记对抗力适用的限制

不动产登记对抗力亦非绝对，在下列情况中应当受到限制：

1、该登记取得物权的行为被认定为无效或被撤销。譬如丙将其所有的房屋先售于甲，但合同签订后未办过户登记，后丙又将该房屋售于乙并办理了过户登记，但之后乙与丙的交易行为因某种事由被认定无效或被撤销，则甲仍有权要求丙履行甲、丙间的售房合同，以实现甲对该房屋的所有权。

2、后经登记的物权受让人系无偿或以明显不合理低价受让不动产。先行购买人虽然未就其欲取得的不动产物权进行登记，但之后出卖人又无偿赠与或以明显不合理低价将该不动产售于第三方，并办理了过户登记，则原购买人可依据合同法上的撤销权理论主张撤销之后的不动产转让行为。

3、对购买商品房的消费者的倾斜保护。最高法院于2002年6月20日公布的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”第2条又规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”按照这一《批复》的逻辑推理，既然工程款优先于抵押权受偿，而工程款又不得对抗支付大部分价款的商品房买受人，那自然抵押权(即使已经先行登记)也不得对抗支付了大部分价款的买受人。笔者认为，按照《批复》的精神，不动产登记对抗力在消费者购买商品房而引起的纠纷中可根据如下情况变通适用，以平衡各方的利益：(1)如果消费者支付了大部分房款，并已办理了产权登记过户，取得个人产权证，则此前成立的抵押权(不论是否登记)或工程款请求权均不得对抗消费者对该房屋的所有权；(2)消费者支付了大部分房款，并办理了预告登记，即使未办理产权过户，按照《批复》对消费者权益倾斜保护的精神，可以认定该预告登记对消费者期待所有权的保全效力要优先于在先的登记抵押权或工程款请求权；(3)消费者支付了大部分房款，但未办理预告登记，也未办理产权过户的，则此时消费者并非严格意义上的“买受人”，对所购房屋物权的请求不具有优先效力，不得以主张房屋所有权为由来对抗在先登记的抵押权或工程款请求权。但是，在先登记的抵押权和工程款请求权不得对抗消费者优先取得退房款和利息的权利，即如果预售房(甚至是在建房或所圈土地)被拍卖或通过其他方式被“接盘”，则消费者可以优先于抵押权人和工程款请求权人取得退房款和利息，如果退房时的房屋市场价已明显高于消费者购买时的市场价致使消费者因退房遭受较大差价损失的，则在实践操作中还可以在变现款中酌情优先补偿消费者部分损失。

三、不动产登记公信效力的司法运用

(一)当前我国赋予不动产登记完全公信力的制度缺失

当前国内不少学者和司法实践工作者都认为应赋予不动产登记完全的公信力，或者说在不动产领域亦适用善意取得制度，我国《物权法草案建议稿》亦明确拟定了不动产登记公信效力的条款。然而笔者发现，以德国为代表的登记要件主义赋予不动产登记公信效力至少需以以下两项制度为配套：(1)不动产登记的实质审查制度。即登记机构或登记官对于登记申请，除需审查登记书件是否完备外，对于不动产物权变动的原因与事实是否相符，有无瑕疵等，也需详加审查。(2)错误登记赔偿制度。即如果因登记机构的过错而导致登记错误，第三人又基于对错误登记的信赖而与登记名义人发生交易，受让不动产并取得权利登记，则遭受损害的原真实权利人可以要求登记机构赔偿损失。

反观我国内地，上述两项条件均十分欠缺。我国相关法律并未明确规定不动产登记系采形式审查还是实质审查制，而登记机关在实践操作中均采形式审查制，由于登记在实践中采形式审查制度，导致我国不动产登记的异化现象突出，登记权利状况与真实权利状况不一致的情况甚为频繁。至于错误登记赔偿制度，由于国家赔偿系以行政机关违法行政为前提，而在形式审查制度下，登记机关只要对相关书件进行了形式审查，其登记颁证行为就属合法，即使书件的形式内容与真实情况不符，登记机关亦可免责。

考虑到上述我国不动产登记的现实状况，笔者认为，在当前的司法实践中不宜奉行绝对的不动产登记公信力原则或不动产善意取得制度，否则无过错的真权利人将可能承受由于错误登记导致的全部损失，这不符合实质正义，也不利于实际生活中诸多矛盾的化解。但另一方面，赋予不动产登记公信效力是市场经济条件下维护交易安全、促进财产流通的重要保障，是各国立法的发展趋势，我国《物权法》草案也已拟定了不动产登记的公信力原则、实质审查制度和错误登记赔偿制度，这代表了我国不动产登记制度的发展方向。故当前在我国不动产登记制度的建构和实施均不甚完善的情况下，如何将不动产登记的公信原则与我国不动产登记的现实状况相协调，在真权利人与善意第三人的利益之间，在保护不动产所有权与维护交易安全的两种社会利益之间找到平衡点，是当前摆在司法工作者面前的一道难题。[page]



(二)登记公信力在司法中的具体适用

不动产登记权利人与真权利人不一致，第三人与登记权利人发生不动产物权交易并经变更登记，损及真权利人利益，真权利人起诉要求确认交易无效并恢复原状。对于这类纠纷，笔者认为，考虑到我国不动产登记的现实状况，在适用不动产登记公信力原则处理案件时，应掌握好如下条件，以妥善平衡真权利人和善意第三人的利益：

1、适用登记公信力的必备要件。下列条件是适用不动产登记公信力的必备要件，缺一项就不能认定第三人可受登记公信力的保护：

(1)第三人必须善意无过错。即从事不动产交易的第三人不知道也不可能知道不动产登记权利人与真实权利人不一致。一般情况下，真权利人应当承担主张第三人并非善意不知情的举证责任，但法官在具体案件中根据具体情况和社会经验亦可判断第三人是否属善意。

(2)第三人取得物权必须基于合法有效的行为。如果第三人与登记权利人之间的物权交易行为系无效行为或已被撤销，则该第三人自然不能基于登记公信力原则取得系争不动产的物权。当然需注意的是，这里的交易无效或可撤销并非因登记权利人未经真权利人同意的无权处分不动产行为之事由，而是基于其他不合法事由，因为登记公信力原则就是针对登记权利人的无权处分行为而设定的，否则就陷入了逻辑上的循环错误。

(3)第三人取得物权必须支付对价，且不得明显低于市场价。如果第三人并非基于有偿交易行为，只是因接受赠与或继承而无偿地从登记权利人处取得不动产，就不应受登记公信力的保护。以此类推，以明显低于市场价买受亦同。

2、适用登记公信力的选择要件。除上述必备要件外，笔者认为，考虑到当前我国不动产登记的现实状况，在司法实践中对登记公信力的适用还应符合下列选择要件中的至少一项：

(1)错误登记因可归责于真权利人的自身过错而发生。建议可以参酌当前日本式的登记相对公信力原则，即如果登记的不动产权利状态与真实权利状态不符系由可归责于真权利人自身过错所造成的，则真权利人应当为其过错而承受登记公信力所带来的不利后果，善意第三人应受到登记公信力保护。

(2)真权利人自知道或应当知道登记错误起的较长期间内未提异议。虽然错误登记并非因可归责于真权利人的事由，但如果真权利人嗣后知道或应当知道权利登记错误，却在较长期限内未提异议，此时真权利人应为自己的懈怠行为承受相应的不利后果，登记权利人将不动产转让后，善意第三人亦应受登记公信力的保护。至于提异议的方式，可以是起诉，但更为简便的方式就是向登记机关单方申请异议登记。而“较长期间”如何把握，可根据不同案件的具体情况由法官自由裁量。

(3)善意第三人从登记权利人处取得物权并经变更登记满一定期间。如果善意第三人取得不动产权利并经变更登记已达一定年限，原不动产真权利人方得知其不动产被登记权利人转让，此时即便原真权利人无过错，其也不得再主张恢复原状，善意第三人应受登记公信力的保护。此条件系为维护不动产交易市场的安全性和流通性，防止不动产权利状态的长期不确定而给市场带来紊乱。至于善意第三人取得变更登记后的“一定期间”应以2－3年为宜，且该期限应为除斥期间，不得中止、中断、延长。

3、对不受登记公信力保护的善意第三人的补偿。如果第三人不符合上述必备要件的任何一项，或不符合上述全部的选择要件，则第三人无法获得登记公信力的保护，其应当将取得的不动产返还于真权利人，并可向登记权利人追究责任。然而在一些案件中，登记权利人将其名下的不动产转让给第三人后，将获得的转让款挪作他用，或挥霍一空，此时如第三人不受登记公信力保护，其归还不动产给真权利人后，亦难以向登记权利人追回全部的转让款，最终导致钱房两空，这对善意第三人而言是很不公平的。所以笔者认为，当第三人不受登记公信力保护，且第三人确属善意无过失并向登记权利人支付了对价的，司法实践中在判令善意第三人与登记权利人之间的转让关系无效，第三人归还不动产给真权利人，登记权利人退还第三人转让款和利息的同时，还可要求取得不动产物权的真权利人对登记权利人退还第三人转让款及利息承担连带责任，从而在善意第三人和真权利人之间寻得更好地衡平效果。