由于商业秘密的特殊性及法律规定的某种缺失，在商业秘密的侵权诉讼中，关于商业秘密的认定，原被告双方的证明责任，诉讼过程中“二度泄密”的防范等有关问题始终是制约商业秘密审判的难题。其中，证明责任的分配尤为困难。
一、商业秘密侵权诉讼中证明责任分配的两难选择
我国反不正当竞争法及相关法律中都没有对侵犯商业秘密行为的诉讼能否适用举证倒置做出明确规定，但是，由于商业秘密是一种未登记的依靠持有人通过保密方式予以保持的无形资产，具有秘密性、复杂性、模糊性等特点，而且，对其实施的侵权行为，尤其是采用高科技方法实施的侵权行为，手段一般极为隐蔽，且侵权人不正当获取或违约披露商业秘密以及商业秘密又是如何被侵权使用，均处于秘密状态，权利人要取得侵权利人侵权的证据往往非常困难。法院在处理商业秘密侵权纠纷时，如果严格按照《民事诉讼法》的基本原则“谁主张谁举证”来确定权利人的举证责任，商业秘密权利人可能会因无法提供证据而导致难以准确认定商业秘密侵权行为的存在，进而造成商业秘密侵权的民事诉讼救济制度流于形式、权利人遭受侵权后寻求民事诉讼救济无门、侵权行为得不到严厉制裁，而正义难以得到申张的不利局面 [1]。不仅如此，在商业秘密侵权诉讼中，还存在权利人对自己的商业秘密被泄露到什么程度往往无法把握的问题。因为权利人一般具有若干证据证明侵权人以不正当的手段获取了自己的商业秘密，但获取了多少、了解到什么程度却并不确切。如果要求权利人在一开始就将商业秘密作为证据悉数提供，侵权人就很可能在诉讼中利用权利人的举证获得更多的秘密信息，为其进一步侵权提供条件，这对权利人来说显然是十分不利的。针对这种情况，有人主张实行举证倒置，有人则主张还是适用一般举证原则，即“谁主张谁举证”，还有人提出了一些折衷的主张，即商业秘密侵权诉讼举证责任的分段转移。这些不同的观点反映到司法实践中，就在审理商业秘密侵权纠纷案时对权利人、侵权人施以不同的证明责任要求。面对这些不同的主张，最高人民法院于1998年8月20日《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》中规定“人民法院对于当事人的某些主张，应当根据法律从实际情况出发，实行举证倒置原则……例如，在技术秘密侵权诉讼中的被告，应当提供其使用的方法的证据，被告拒不提供证据的，可以根据查明的案件事实认定被告是否构成侵权。”这一规定，肯定了一定条件下可以对商业秘密中技术秘密的证明责任适用证明责任倒置。自此，司法实践中有过一定时期的混乱，不仅体现在具体案件的责任分配操作上，而且更多地表现为认识上的混乱。且这一混乱直至2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》出台也仍然没有得到彻底地纠正。因而，针对这一规定的争议就一直没有停止。在成都佳灵电气制造有限公司与成都希望电子研究所等侵犯商业秘密纠纷案中 [2]，最高法院终审时特别指出:“根据反不正当竞争法第十条的规定，构成侵犯商业秘密必须同时具备3个条件:一是权利人合法掌握一项符合法律条件的商业秘密;二是行为人实施了获取、披露、使用或允许他人使用该项商业秘密的行为;三是行为人为获取披露、使用或允许他人使用该项商业秘密的行为违法。权利人指控他人侵犯其商业秘密，必须对上述3个条件成立的事实负有举证责任，其中任何条件不能证明成立的，被控侵权人都不构成侵犯商业秘密。” [3]该案的判决，否定了商业秘密侵权案中实施证明责任倒置的做法，但仍没有也不可能一举改变司法实践中混乱的现状。
鉴于这一问题有澄清的必要，最高人民法院 [2007]2号《关于审理不正当竞争民事案件应用法律问题的解释》(以下简称《解释》)第14条规定，原告应对其拥有商业秘密，双方信息的相同性和被告采取的不正当手段负举证责任。对于是否拥有商业秘密，原告举出商业秘密的载体，具体内容、商业价值和采取的具体保密措施后，一般就可以认为其完成了此项举证责任。根据《解释》的规定，与方法专利等侵权所讼案中的法定举证责任倒置不同，反不正当竞争法对于侵犯商业秘密的有些要件事实的举证责任是否可以倒置并未作出规定，因此，《解释》未采纳有关设定商业秘密举证责任倒置制度的建议 [4]。
二、 商业秘密侵权诉讼中不能实行举证责任倒置
作为一般证明责任例外的证明责任倒置，“实际上是对正置结果的局部修正，也可以说是证明责任的第二次分配”。“证明责任的存在使进入诉讼的当事人一开始就面临着三重压力主张的负担、首先提供证据的负担、败诉风险的负担，实行证明责任倒置意味着这三重压力从一方当事人转移至另一方当事人。” [5]也就是说，如果承担了倒置证明责任的一方当事人举不出证据或举证不充分，其不仅无法承担程序上的举证义务，还将承担实体意义上因举证不能而产生的对其不利的后果。尤其是，“如果待证事实本身是证明起来难度相当大的事实，倒置证明责任也就接近于倒置了实体法上败诉的后果”。因此，在一定意义上说，“倒置证明责任意味着将事实真伪不明引起的败诉结果从一方当事人转移于另一方当事人，这对当事人的利益来说至关重要” [6]，事实上，由于商业秘密侵权行为系侵权人所为，只有侵权利人才知晓自己取得商业秘密的手段和途径，所以被侵权人举证很难。基于此，对法院审理此类案件采取由侵权人取得商业秘密的途径负举证责任的做法似乎是合理的。但是，这种难度毕竟未达到影响商业秘密权人基本的证明责任的承担，因此，就不能按照证明责任倒置来分配商业秘密侵权诉讼中的证明责任。
第一，证明责任倒置是民事诉讼证据法中的一项重要规则，有其特定的含义。[page]
根据德国法中有关证明责任分配理论中的修正法要件分类所述，“举证责任倒置”，原意是指“反方向行使”，不是说“本来有此方当事人承担的证明责任转换给彼方当事人承担”，而是指“应由此方当事人承担的证明责任被免除，由彼方当事人对本来的证明责任对象从相反方向承担证明责任” [7]。因为证明责任倒置会产生程序与实体的双重后果，特别是将败诉的风险直接转移给被动进行诉讼的当事人，因此，依据我国《民法通则》的规定，举证责任倒置仅适用过错推定归责原则，过错推定原则又仅适用于《民法通则》所列举的几类特殊民事侵权行为，商业秘密侵权行为并不包括在内。同样，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条规定了可以适用举证责任倒置的8种例外情况，其中也并未将侵犯商业秘密行为包括在内。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律问题的解释》仍强调对于侵犯商业秘密案件的举证责任，应当按照民事诉讼法规定的“谁主张谁举证”的原则和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》有关举证责任的一般规定等办理。
第二，商业秘密权利人应依据商业秘密的构成要件对商业秘密权利承担基本证明责任。商业秘密权利人要指控他人侵犯了自己的商业秘密，必须首先证明自己存在受法律保护的商业秘密，如技术秘密或经营信息的客观存在，该秘密或信息符合我国对商业秘密予以法律保护的要求，权利人在一定范围内采取了合理的保密措施，侵权人实施了获取、披露、使用或者允许他人使用该项商业秘密的行为且行为违法。对上述基本要求，除对被控侵权人违法获取、披露、使用或者允许他人使用该项商业秘密的行为的举证，其他若干待证事实均发生于权利人身边，基于权利人自己的行为而产生，权利人证明这些问题并不困难。如果不让权利人承担这些方面的证明责任，则他人根本无法举出此类事实的证据。
对于被控侵权人违法获取、披露、使用或者允许他人使用该项商业秘密的行为的举证，是对其为一定行为的举证，而不是对其不为一定行为的举证，而其为一定行为必然会在客观方面有所反映。因此，尽管对获取、披露、使用或者允许他人使用该项商业秘密的行为不如商业秘密权利人对其亲自所为的举证这么容易，但是，对外在化行为的举证客观上说也是可能的。况且，假如权利人就这一基本事实都无法向法庭说明的话，又谈何知道他人侵犯其权利呢?因此，权利人应取得被控方获取、披露、使用或者允许他人使用该项商业秘密的信息，承担被控方存在侵权行为的证明责任。
第三，基于商业秘密的权利属性，不能不合理加重被控侵权人的证明责任。
在知识产权法体系中，商业秘密是一种非常特殊的客体。首先，商业秘密是通过权利人自己保护的方式而存在的权利，而不是像专利权那样由法律授予法定的独占权利。基于这种特性，不同的权利主体可以同时拥有相同或者近似的商业秘密;在没有法定的、约定的保密义务或者未提出保密要求的情况下将商业秘密告知他人时，倘若他人仍将商业秘密保持在秘密状态，该商业秘密仍然不丧失;不论什么原因，一旦商业秘密公开，其权利即告终结。因此，与专利权相比，权利人对商业秘密的权利具有以下几方面的特点:一是权利的排他性较弱。商业秘密的所有人无权禁止他人通过自主开发取得并利用同一内容的信息，也无权禁止他人通过对其公开出售的产品及公开的资料进行分析破解其商业秘密。二是权利的确定性较弱。由于商业秘密依靠保密加以保护，不像专利权那样事先就明确权利的范围，只有在侵害商业秘密行为发生后，通过权利人的主张和证明，以及法院审理和裁判，才能于事后对商业秘密的内容和权利的归属加以明确。三是保护的范围较宽而要求相对较低。商业秘密并不限于技术信息，经营信息也可成为商业秘密。且作为商业秘密受保护的技术信息也不需要达到专利所要求的新颖性和创造性的高度。四是对其保护不受地域和期限限制。只要信息处于秘密状态，则不论何时何地均可受到保护。反之，一旦泄密，则再无权利可言。因为商业秘密具有上述权利属性，所以，在商业秘密侵权纠纷中，出于双方权利义务的一致性，并为了维护当事人利益的平衡，在证明责任分配问题上不能不合理地加重被控侵权人的证明责任。
三、商业秘密侵权诉讼中，权利人必须就合法拥有商业秘密等相关方面进行举证
(一)权利人合法拥有商业秘密的证明
首先，有关商业秘密权利保护范围的证明。商业秘密权利人提起诉讼，应当提供商业秘密的载体，固定其主张的商业秘密的范围或者秘密点，也就是商业秘密权利人请求保护的技术信息与公知公用信息的区别点。如商业秘密系由若干部分组成的，权利人应明确整体或组成部分是商业秘密抑或整体与组成部分均是商业秘密，而不能只笼统地提出商业秘密而不陈述具体内容，或者将其自称采取了保密措施的一堆信息不加甄别地作为商业秘密提交法院请求保护。如果当事人不能说明商业秘密点的名称及范围，法庭应拒绝支持其实体请求。
其次，有关不为公众所知悉的证明。《解释》第9条将“不为公众所知悉”解释为“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”。这意味着“不为公众所知悉”应当同时具备不为“普遍知悉”和“并非容易获得”两个具体条件。第一，“不为公众所知悉”具有相对性，即只要在相关技术或者经营领域内不为相关人员普遍知悉即可，且允许权利人在采取保密措施的情况下让有必要知道商业秘密的人员知悉，而不是除权利人以外的任何人都不能知道。第二，一项信息要构成商业秘密，不仅要处于一般的保密状态，而且获得该项信息要有一定的难度，这样才符
