论商业秘密的竞争法保护

　　前言商业秘密作为市场竞争的自发产物，是一种由来已久的社会现象。从本质上来讲，它是对于具有竞争价值的商业信息的一种事实上的垄断，所以它天然的与竞争和垄断有着密不可分的联系。正因为如此，许多国家都在《反不正当竞争法》中规定了商业秘密保护条款。随着近100年来知识产权法律制度的确立和逐步完善，商业秘密作为一种知识产权也受到了专门的知识产权法和国际条约保护。此外，在许多国家的劳动法、合同法乃至刑法上都有对于商业秘密保护的专门规定。可见，商业秘密作为现代商事交易的重要部分，正在受到越来越全方位的法律调整。那么，在这种日益专业化、全面化的法律体系中，竞争法有没有失却其原有的保护功能？在多种法律对商业秘密进行调整的情况下，竞争法应当在其中扮演何种角色，如何协调与其他法律之间的关系？竞争法对于商业秘密的保护还需要作哪些完善呢？本文试图对这些问题作一简单分析。

　　一、商业秘密的概念和性质

　　尽管各国的法律对与商业秘密几乎都有自己的一套定义，但是在国际经济一体化的背景下，商业秘密的国际化保护变得越来越重要，同时关于商业秘密的国际公约的影响力也日渐增大，所以各国关于商业秘密的定义相互影响，具有了很大的趋同性。

　　美国统一商业秘密法第1条对于商业秘密的界定为：“商业秘密是包括配方、模型、编辑、计划、设计、方法、技术、程序在内的信息，它必须（1）因并不众所周知、无法由他人通过正当方法轻易获取、其泄漏或者使用能够是他人获取经济利益的具有现实的或潜在的独立价值；（2）已尽合理的努力维持其秘密性。”

　　TRIPS中第7节对于商业秘密的规定是“-其在下列意义上属于秘密，及其作为一个整体或作为其组成部分的确切构造或组合，未被通常从事该类信息工作的领域内的人们普遍知悉或者容易获得；-由于是秘密而具有商业价值；-合法控制该信息的人根据情况采取了合理的保密措施。”

　　我国《反不正当竞争法》第10条对于商业秘密的规定是：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”

　　从上述几个定义可以看出，对于商业秘密有几个公认的要件：第一，商业秘密是一种信息，这种信息在具体种类的列举上来说可以是配方、模型、设计、计划、方法、技术或程序，在抽象的分类上可以包括技术信息和经营信息。在外延的范围上，商业秘密的要比专利、商标或者是著作作品的范围更宽，它不拘泥于某一种固定的形式（但是它一定是具有具体形式而不仅仅是单纯的构想和抽象的概念），只要是负载了有价值的信息即可。第二，商业秘密是一种不为公众所知悉的信息，也就是商业秘密的“秘密性”。这里的不为公众知悉，标准显然不能用专利或者是著作权的新颖性来衡量，它所强调的不众所周知是指不为相关领域内的人们所普遍知悉，换言之，商业秘密中的新颖性（借用这一表达法）是相对的，只要凝结了权利人的劳动、精力或者金钱，哪怕是其竞争者也同时合法拥有同样的信息而没有向社会公众公开，那么依然构成商业秘密。因此，实际上可以这样理解，商业秘密中的新颖性是和它的秘密性相连的，只要某种信息在事实上保持了秘密性，那么它也就具有了最低限度的新颖性，而无需再重新根据信息的物理性质来判定其新颖性。第三，商业秘密是和经济利益相连或者说是具有商业价值的。所谓价值，“就是支持有商业秘密这能够因持有商业秘密而比不知道或未使用该商业秘密的竞业者具有竞争优势。”值得注意的是，具有经济（商业）价值并不意味着只有运用于商业上的信息才受法律保护，一些尚处于开发阶段的技术或者是即将投入实际运用的信息也是属于商业秘密范畴的。所以，对于商业秘密的保护不仅限于有实际价值的信息，也包括具有潜在价值的信息。第四，商业秘密必须是经权利人采取了保密措施的信息。这种保密措施包括对于内部人的，也包括对于外部人的，既包括物理性的（比如将绝密文件放进保险箱，在厂房外面修筑围墙等等），也包括抽象性的（比如订立员工保密条款，要求订立合同的对方承担保密义务等等）。这些措施的采取应该遵循一个合理的度，也就是说，不要求权利人必须面面俱到，将所有可能泄漏秘密的渠道都有效的封堵（实际上也是不可能的，因为这样无疑过分加大了权利人的运营成本，使其承担了过重的法律责任），只要权利人努力维持其秘密性，其采取一般正常水平的保密措施，尽到了合理的注意义务即可，至于更加具体的标准，应该在个案中结合实际情况具体分析。

　　关于商业秘密的法律性质历来争议颇多，因为具有何种性质是决定商业秘密到底应该由何种法律来规范的关键。

　　在美国，对于商业秘密的性质主要有财产权说和准财产权说，财产权说认为商业秘密是人类智力劳动的成果，属于知识产权范畴，商业秘密可以转让、继承、遗赠，因此是一种具有财产价值的财产权。准财产权说认为，商业秘密只具有类似于财产权的性质，不是财产权，所以对于商业秘密的保护来自于竞争法，而不是财产法。从目前立法的发展来看，财产权说明显占了上风，将商业秘密看作一种无形财产权，既在侵权法中规定，又制定了专门的商业秘密法，将其作为一种独立财产权来规范。关于商业秘密的诉讼，既可以适用合同法理论，又可以适用侵权法理论。在英国，对于商业秘密的财产权性质也是非议甚多，许多人认为商业秘密在特征上与财产有颇多不合之处（例如信息的取得是通常是信息的“共享”，信息的丧失不过是竞争优势的失去而不是占有的丧失等），因此在实践中对商业秘密的保护通常是依据衡平法关于信任不得滥用的原则来处理的，没有将商业秘密纳入财产权保护的范围。

　　在大陆法系国家中，对于商业秘密的财产权性质的认识就更为谨慎。从传统上讲，大陆法系没有英美法系中的财产概念，而只有物（德、日采狭义之物即有体物）的概念。在法律性质上，商业秘密作为一种与专利、商标相同的无体物和民法上的物有着相当的区别，商业秘密只是对某些技术、经营上的商业信息的一种相对的专有权，并不具有排他的效力。拥有商业秘密并不意味着其在法律上拥有了某种物的专有权，但是有关人员可以得到竞争法上的利益，所以在德国和日本，商业秘密不是民法上的物，相应的，其上的权利也不是专有的物权，他们把它看作一种竞争利益，竞争优势，采用反不正当竞争法来调整商业秘密法律关系。在日本，人们认识到雇主和雇员在商业秘密问题上的关系显然是无法由反不正当竞争法解决的，所以在劳动法上增添了对于商业秘密的专门保护。[page]

　　在我国，对于商业秘密的认识起步较晚，几乎是在商业秘密的法律概念发展得比较完善以后再继受过来的，彼时商业秘密的保护已经进入了一个国际化、趋同化的阶段，所以尽管我国沿用了大陆法系的成文法方式将商业秘密归入反不正当竞争法中规定，在关于商业秘密的性质上却并不拘泥于德日的非财产权观点，相反，我们很容易的就在立法、理论以及实务界达成了共识：商业秘密是一种无形财产权。因为，商业秘密和专利、著作权、商标权等等一样，是人类智力劳动的成果，是以信息的形式存在的，权利人享有商业秘密就可以拥有相对于其他人的竞争优势，也就是说商业秘密的所有和使用是有经济价值的，这些是构成财产权的最基本要素。尽管处于秘密状态使得权利人之外的人难以判断权利的边界和范围，但是不确定性并不成为否定其成为财产权的理由，相反正应该由法律来为这种权利划定合理的界限，使在不牺牲权利相对人的利益情况下给予权利人的正当权利以充分保护。所以在这样的认识背景下，我国的反不正当竞争法将商业秘密的所有人称为“权利人”，并且将商业秘密归入到知识产权家族之中，有关部门也正在起草专门的商业秘密法，试图给与商业秘密专门的保护。

　　二、各国竞争法对于商业秘密保护的立法例及其特点

　　在市场经济中，技术、信息作为人类创造性劳动的结晶，不是天然存在的，它们的获取要耗费成本，因而是稀缺的。正是因为信息和技术的拥有可以产生有效的收益，所以人们对于自己获得的具有竞争价值的技术和经营信息有着天然的垄断倾向。在现代法律确立了知识产权制度对专利权、商标权以及著作权的保护之后，处于这些制度之外的以商业秘密形式广泛存在的部分竞争性信息也在客观上提出了由法律保护的要求。商业秘密从本质上讲，是对具有竞争价值的商业信息的一种事实上的垄断，对于商业秘密的理解应该从竞争和垄断的双重意义上去把握。因此，商业秘密制度和反不正当法律制度以及竞争法律制度之间存在着密切的联系。同时，正如张五常先生所说，商业秘密的主要弱点、就是因为外人不知是甚么，法律就不可能以界定产权（占有权）的方法加以保障。秘密不象一块土地或其他可见的资产，是不能以物而界定权利的。由于和民法传统上的物或者财产的概念有着诸多不合之处，同时其秘密性使得主动界定权利的范围变得异常困难，所以从财产或者是物的角度来保护商业秘密也存在着理论上的障碍。竞争法是维护自由公平秩序，保护公共利益，内容丰富的市场行为控制法，它主要着眼于市场主体的行为模式，对于产权并不作严格要求，对于商业秘密这样一种较弱的、不明显的权利的保护来说似乎更为充分合理并且颇为经济。国外的法学家常常把商业秘密比喻为一种软体动物，而把竞争法解释为罩在其外面的一层坚硬的贝壳。

　　英美法系国家对于商业秘密的保护起源于英国的判例法，但是几乎所有的判例都是从信任关系的角度来解释商业秘密现象的。法官在判决中写道：“商业秘密诉讼……又被视为是基于委托关系或信任关系而产生。……这意味着法院所确定的义务的标的是指向当事人的良心，因委托或信任而收益的一方有义务恪守委托时或接受信任时的许诺。如果他违背信义或许诺时，他有义务对委托人给与赔偿，而且这种许诺应当继续执行也是没有疑义的。”英国的判例法移植到美国，使得美国初期的商业秘密保护也是依照合同法行事的。1837年VicheyV.Welch一案的判决不仅遵守了约定必须信守的原则，还开始注意到了转让商业秘密可能带来的限制竞争问题。随着商业秘密在经济生活和商业交易中的重要性日渐突出，将商业秘密作为一种财产权来保护的观念逐步被接受，在经历了大量的判例积累的基础上，1939年的《侵权行为法重述》首次对商业秘密做出成文性的规定，该规定对于商业秘密的定义主要是外延式的列举，反映了美国成文法对于商业秘密的初期认识。英美法系不存在法典化意义上的民法典，其侵权行为法自成一体。该重述之所以将商业秘密纳入其中，主要原因是“司法界和理论界认为商业秘密属于‘各种类型的交易行为’（MiscellaneousTradePractice）之列，应当由‘不正当竞争及交易规范’来调整，而这类规范在早期的法律体系划分上属于侵权行为法的延伸。”以《侵权行为法重述》为过渡，1979年《统一商业秘密法》的颁布将商业秘密保护带入了一个更加完善和专业的境界。在《统一商业秘密法》的影响下，商业秘密的侵权法保护成为了提起商业秘密侵犯之诉的权利人的最佳选择。除了在侵权法上规定侵犯商业秘密行为之外，美国的反垄断法还从另一个角度对于滥用商业秘密引起的限制竞争行为进行了规定。商业秘密是属于知识产权法律体系中的一部分，知识产权制度从本质上讲是对于权利所有人的专有权的保护，但是这种保护如果超过了一定的界限，造成了权利人对于专有权的滥用从而损害竞争秩序和社会公共利益，一国的竞争法（主要是反垄断法）显然不能熟视无睹。美国垄断法对于这种限制竞争行为的法律规定主要是有关行为主义垄断控制和纵向限制竞争的相关规范，其中包括固定转售价格、搭售、独家经营、独占地区以及其他限制交易方营业自由的行为等。

　　如果说商业秘密在英美法系国家（尤其是美国）因为其开放的财产权观念和实用主义的诉讼制度而逐渐发展成为专门法律调整的对象的话，那么在大陆法系国家中，由于其物的传统观念的限制，一般观点认为，商业秘密既不能象在英国那样仅靠信用关系加以维持，也不能象美国那样赋予其无形财产的性质，商业秘密主要存在于人们的思维活动中，具有难以界定的权利范围，所以难以成为法律意义上的一种排他财产。相反，它与商业活动中的不正当竞争问题和限制竞争问题有着密切的联系，所以大多数大陆法系的国家都没有商业秘密的专门立法而是通过反不正当竞争法和限制竞争法对商业秘密进行调整。

　　早在中世纪的欧洲城市中人们就开始认识到凭借独特的技术诀窍可能带来的竞争优势问题，资产阶级革命胜利以后法国和德国开始承