近年来，侵犯商业秘密的案件逐年上升。这类案件类型新颖、案情复杂，审理起来有一定的难度。审判实践中反映出的问题不少，既有对商业秘密的构成及其判断标准的认识上的不同，又有对侵犯商业秘密的认定及其司法保护的程度上的差异。笔者撰写此文，意在商业秘密的司法保护问题上进行论述和探讨。
一、中国对商业秘密的立法及国际承诺
（一）中国对商业秘密的法律规定
我国长期以来实行计划经济体制，国内
市场竞争和对外贸易都十分薄弱。丰富的传统技术、珍贵的生产工艺等在当时体现不出其财产性质，也很少有人把它们作为商业秘密对待。那时商业秘密没有产生和发展的基础，更不可能对商业秘密进行法律保护。改革开放以来，随着市场经济体制的逐步建立和市场竞争的日益激烈，商业秘密侵权的纠纷不断出现，企业对商业秘密重要性的认识不断深化，国家立法开始步入商业秘密这一领域。
1986年发布的国务院关于促进科技人员合理流动的通知第八条规定，科技人员调离原单位不得私自带走原单位的科技成果，技术资料和设备器材等，不得泄露国家机密或侵犯原单位技术权益，如有违反，必须严肃处理。
1987年1月1日施行的《中华人民共和国民法通则》，将知识产权规定为民事权利之一。确立了公民、法人享有著作权、专利权、商标权的法律保护。
1987年11月1日实施的《中华人民共和国技术合同法》，确立了技术秘密的合同债权。
1989年3月5日施行的《中华人民共和国技术合同法实施条例》对技术秘密作了较为详尽的规定。确立泄露或违反保密条款，使对方遭受损失应当支付违约金或者赔偿损失。
商业秘密作为一个法律术语，最早出现在1991年4月9日修改颁布的《中华人民共和国
民事诉讼法》中。该法第一百二十条第二款规定，…涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的可以不公开审理。商业秘密更深层次的内涵和保护范围在这里尚未揭示。
1993年9月2日通过的《中华人民共和国反
不正当竞争法》对商业秘密的范围和构成商业秘密的法律条件作了较完整的界定。该法是目前保护商业秘密最具有操作手段的法律。
1997年3月14日修定的《中华人民共和国刑法》第二百一十九条规定了侵犯商业秘密后果严重的构成犯罪，依法处以七年以下
有期徒刑，并处罚金。
由以上可以看出，我国对商业秘密的认识是逐步深化和全面的。从专有技术到商务秘密，进而扩大到技术信息和经营信息。对商业秘密的保护也是不断加强，从承担民事责任到构成犯罪的受到刑法制裁。
目前，我国正在起草制定商业秘密保护法。《商业秘密保护法》（送审稿）共五章39条，内容包括商业秘密的实质条件、商业秘密权利人的权益、商业秘密的保护、商业秘密侵权行为应负的法律责任等。
（二）国际承诺
我国经济建设的蓬勃发展，对外贸易的不断扩大，促使立法工作与国际接轨。我国对商业秘密的司法保护也要有国际承诺。
1991年4月12日签订的中、美两国政府关于延长和修订两国政府科学技术合作协定的协议，附件一第三章规定：在本协定下提供或者产生的信息被及时确认为商业秘密的情况下，各方及其参加合作者应当根据所适用的法律、法规和行政惯例对其进行保护。符合以下条件的信息应当确认为商业秘密：拥有该信息的人可以从中获得经济利益或者据此取得对非拥有者的竞争优势；该信息是非公知的或者不能从其他公开渠道获得；该信息的拥有者未曾在没有保密义务安排的情况下将其提供给他人。
1992年1月17日，中、美两国政府签署了关于保护知识产权的谅解备忘录，其第四条规定：（1）为确保根据保护工业产权巴黎公约第十条之二的规定有效地防止不正当竞争，中国政府将制止他人未经商业秘密所有人同意以违反诚实商业惯例的方式披露、获得或使用其商业秘密，包括第三方知道其获得这种信息的过程中有此种行为的情况下获得、使用或披露商业秘密。（2）只要符合保护条件，商业秘密的保护应持续下去。（3）中国政府的主管部门将于1993年7月1日前向立法机关提交供本规定保护水平的议案，并将尽最大努力于1994年1月1日前使该议案通过并实施。
1994年4月15日关贸总协定乌拉圭回合谈判通过了《马拉喀什宣言》，我国政府代表在“TRIPS”文件上签字。该协定第39条是关于商业秘密的保护。我国一旦“复关”成功，
世界贸易组织其他成员的企业和个人，均有权要求中国的司法机关、行政机关保护其商业秘密，作为世界贸易组织的成员，中国必须履行其承诺的国际义务。
二、商业秘密作为一种特殊的知识产权应倍受重视和保护
（一）商业秘密是一种特殊的知识产权
商业秘密是否属于知识产权？多年来一直有争论。这是由于商业秘密有着不同于著作权、专利权、商标权的显著特点。
世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》（简称Trips）的第一部分第一条中划出了协议所包含的知识产权的范围，它们是：（1）版权与邻接权；（2）商标权；（3）地理标志权；（4）工业品外观设计权；（5）专利权；（6）集成电路布图设计权；（7）未披露过的信息专有权。对未披露过的信息的保护，可以说主要是指对商业秘密的保护。因而，商业秘密是知识产权的一种，已无可争议。
商业秘密除具有知识产权所具有的一些特点外，其权利构成及法律保护的程度等与著作权、专利权、商标权又有着较大的区别。在权利构成上，专利权、商标权的取得，要经专门的机构审查批准。商业秘密的取得是基于权利人的合法劳动和其他正当手段，无需任何部门审批；在权利公开状态上，著作权、专利权、商标权都是公开的，而商业秘密是处于保密状态，不为公众所知晓；在法律保护的程度上，著作权、专利权、商标权都是有保护期限的，而商业秘密的保护是不受时间限制的。商业秘密的权利能够使用多长时间，取决于权利人对商业秘密的保密措施；在发生侵权时，著作权、专利权、商标权的权利人依据明示的权利即可得到保护，而商业秘密权利人请求法律保护时，首先要接受对其商业秘密是否达到法律保护的标准的审查和确认；等等。商业秘密的特殊性决定了它是一种特殊的知识产权。[page]
（二）商业秘密应当受到重视和保护
商业秘密具有财产的一般属性，是一种无形资产，是人类智力活动的结晶，是一种精神财富。商业秘密的所有者对其商业秘密行使占有、使用、收益和处分权。商业秘密对企业的竞争和发展关心极大，越来越多的企业将自己的技术诀窍和经营秘密严格保护起来。因为他们明白，这些秘密一旦泄露，将给其造成重大经济损失。有时企业为了扩大生产或合作的需要等，也可将商业秘密的使用权转让他人或允许他人使用，这也是为了获取更大的经济效益。商业秘密在生产经营领域当中的作用的重要性，已为生产经营者所认识。重视商业秘密的保护，是市场经济发展中竞争的需要，是企业生存和发展的生命。
促进和发展对外经济技术的交流是各国经济技术发展的重要条件。在当今知识经济时代，贸易已不是传统型的了，技术成为贸易的基础。一个国家在经济技术上能够获得较快发展，是同直接或间接地吸收其他国家的先进技术分不开的。先进的技术，除了用申请专利的方法加以保护外，也有很多公司是将其作为商业秘密加以保护的。在国际经济技术交流中，我们引进国外的一些商业秘密，也转让一些我们的技术诀窍。为了有利于技术进出口贸易，对商业秘密必须予以保护。没有法律保障的措施和环境，就没有技术贸易的发展。只有对商业秘密进行法律保护，才能充分保护商业秘密所有人的合法权益。
保护商业秘密所有人的合法权益，也是为了维护公平竞争的良好经营秩序。我们目前是在反不正当竞争法中规定了对商业秘密的保护。一项技术诀窍或经营秘诀的形成，生产经营者往往要付出大量的人力、财力，有的还要花费大量的时间，不断总结、完善和提高。利用这些商业秘密，经营者就能提高自己的竞争能力，保持经营优势，取得好的经济效益。他人通过不正当手段获取这些商业秘密的行为是法律所不允许的。为了保证公平竞争，商业秘密必在保护之列。
三、商业秘密的内涵及构成要件
（一）商业秘密的内涵
我国反不正当竞争法第十条对商业秘密作了这样的界定，“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”
以上定义了商业秘密的管理是将信息作为秘密进行管理，该信息是生产方法、销售方法等对经营活动有用的信息；该信息未进入被不特定人知悉的状态。这里的信息是指技术信息和经营信息。
技术信息秘密，是指产品在生产、制造过程中的技术诀窍或秘密技术、非专利成果、专有技术。实践中，这种技术信息的范围很广泛，诸如各种产品的生产方案、产品设计、工艺流程、配方、质量控制和管理方面的技术知识等。只要这种技术信息未公开，能给权利人带来经济利益，并且采取了保密措施均应属技术秘密。
经营信息秘密，是指未公开的与生产经营、销售有关的保密资料、情报、计划、方案、方法、程序、客户名单、进货渠道、销售网络、产品价格等。
（二）商业秘密的构成要件
如前所述，商业秘密的构成主要依据三点，第一，不为公众所知悉。第二，能为权利人带来经济利益。第三，采取了保密措施。
第一，不为公众所知悉。讲的是商业秘密的创新性和新颖性。创新性反映了商业秘密的进步程度，新颖性反映了商业秘密的公知状态。
创新性。作为一项商业秘密必须拥有一定的进步性，商业秘密的权利人利用该商业秘密获取经济效益，没有该商业秘密本身的进步性是不可能在竞争中维持下去的。如果一项技术是同领域技术人员显而易见的，就不成其为秘密。只有那些与最接近的已有智力成果相比，在发展程度上具有领先水平，即克服了同类产品生产制造中的原有缺点和不足或代表着某种新技术的发展趋势。对这种创新性的要求，不严格到象专利技术那样的创造性，即该发明有突出的实质性特点和显著的进步。但又不能只是一般的对外国技术和设备的仿制，或只是利用尺寸、参数、排列上的技术手段达到现有产品的该型、工艺变更及材料配方的调整等等。
新颖性。当一项商业秘密完成后，在一定的范围内类似这样的信息内容还不被公众所知悉或公用时，其信息具有一定的秘密性，这种对商业秘密公知程度上的要求便是新颖性的要求。一般衡量公知程度时，考虑（1）是否公开发表过。公开发表是指利用口头的、书面的或其他载体表现出的信息内容，已让公众所知悉。（2）是否已公开使用。公众已掌握和使用的信息已进入公知领域；公众因权利人的公开展示、销售、使用能够获取信息内容时，该信息也不具有新颖性。（3）是否已泄露公开。商业秘密经谈话发言、参观演示、资料遗失、甚至诉讼等方式而泄露，致商业秘密于公众视线、感知中，商业秘密便失去了新颖性。
第二，能为权利人带来经济利益。讲的是商业秘密的经济性和实用性。经济性和实用性体现的是商业秘密的价值性。没有价值的商业信息不为法律所保护。
经济性。商业秘密权利人将商业信息作为秘密保护，正是基于商业秘密能够给其带来丰厚的经济利益。商业秘密的经济性是构成商业秘密的必备条件。商业秘密的主体是从事生产经营活动的法人、其他组织和个人。他们开发研究商业秘密是有着明确的工业化或商品化的目标，其开发研究成果是为了投入市场，换取更大的经济效益，使其或其商业秘密使用人在市场竞争中保持优势。商业秘密的经济性即包括现在已取得的经济利益，也包括潜在的可预期的经济利益。商业秘密被侵害给权利人带来的不仅仅是当前的利益损失，更重要的是失去竞争优势，将来可得利益的丧失。
实用性。商业秘密必须是能够在经营中运用的，即能够实际操作的信息。没有实用性的商业信息不能称之为商业秘密。满足商业秘密实用性的条件是：（1）可具体操作。作为智力成果的商业秘密，必须是可运用于实践，能为人类操作、利用。（2）可确定的成熟性。商业秘密开发完成后，就其现有成果只要付诸于实践即可达到目标。此时的商业秘密具备了成熟性。在司法实践中，对商业秘密的实用性要求的并不是很高，并不强求产品的固定化、销售状况。只要这种产品技术方案是完整的，可以确定的，投入所需的设备、原料，就能将技术方案转化为产品，达到经营的目的就行。
[page]
第三，采取了保密措施。讲的是商业秘密的保密性。商业秘密与其他知识产权一个显著区别就是其在秘密状态下维护其经济价值和取得法律保护的。保密性是商业秘密的本质属性。商业秘密的权利人要想让其商业秘密不被公众所知悉，就必须采取保密错施，千方百计地去维护这种秘密状态。如果商业秘密的权利人对其商业秘密没有保密措施或保密措施不当，而使商业秘密失去新颖性，也就失去了法律的保护。
通常，商业秘密的权利人是通过以下形式保护商业秘密的。（1）制定保密规章。经营单位为维护本单位的经济利益、规范职工（员工）的行为、表明管理要求等都要制定一些规章制度，保密要求。对那些特殊部门，部保密规定有特殊要求。对那些关系单位经营命运的商业秘密更是有特殊的保密措施。（2）签订保密协议。为约束职工（员工）的行为，恪守保密规则，与他们签订保密协议是不可缺少的。由于职工（员工）的工作岗位不同，对单位应尽的义务也不同，这种保密协议不应是制式的，而应因人而定，因岗位的不同而提出不同的保密要求。实践证明制定和完善保密协议，是保护商业秘密行之有效的好方法。（3）加强保密管理工作。保密管理工作十分重要。保密资料的设定密级、专人管理；保密规章、协议的不断补充完善；单位往来业务的监控管理等等，都应重视和加强。无论在哪一个环节上出现失密的披露，都会给商业秘密权利人带来无可挽回的损失。
四、商业秘密司法保护的内容
商业秘密同其他事物一样有其产生、变化和消亡的过程。商业秘密的产生源于权利人的研究开发的智力成果。随着科技的进步、发展，商业秘密的内容也会发展变化，有的成为公知，有的保留下来的只是商业秘密的核心点。商业秘密的丧失，除前述的情形外，还会因他人的侵权和其自身的泄密等原因而丧失秘密性。商业秘密的司法保护是一种法律救济手段。商业秘密只有在遭受侵权时才会引起法律的保护。
商业秘密侵权是指未经权利人许可，以非法手段获取商业秘密并加以公开或使用。这里的非法手段包括直接侵权和间接侵权。
美国1979年统一商业秘密法给商业秘密侵权定义为：除非上下文另有解释，本法用语有下列含义：
1、“不正当手段”包括盗窃、贿赂、虚假陈述、违反或诱使违反保密义务，或通过电子或其他手段进行间谍活动。
2、“侵占”意为：
（1）明知或应知获得他人商业秘密已经使用了不正当手段的人，获得该商业秘密；或
（2）未经明示或默示同意披露或使用他人商业秘密；且该人
A、使用了不正当手段获得该商业秘密知识；或
B、在披露或使用时，明知或应知其商业秘密知识是
（a）源于或经过使用了不正当手段的人获得的；
（b）在已产生保密或限制使用义务情势下获得的；
（c）源于或经过对已寻求司法救济以保持秘密或限制使用者负有义务的人获得的；或
C、在其地位实际变动之前，知道或应该知道有关内容为商业秘密，但由于意外或过错获得的。
加拿大统一商业秘密法（草案）中有关商业秘密侵权是这样规定的：不正当获得6、（1）有资格享有商业秘密权益的人有权对任何以不正当手段获得该商业秘密的人提起诉讼。非法披露或使用7、有资格享有商业秘密权益的人有权起诉任何明知或应知其披露或使用行为未经合法授权的披露或使用者。
日本在平成2年对反不正当竞争法进行修改（平成2年第六十六号法律），其在第一条第三款的（二）第一项对商业秘密侵权是这样规定的：以盗窃、欺诈、胁迫和其他不正当手段获取商业秘密的行为，以及对获取的商业秘密的使用行为、披露行为。
我国反不正当竞争法从保护公平竞争、制止不正当竞争的角度，对商业秘密给予了明确的法律保护。该法第十条规定：经营者不得采取下列手段侵犯商业秘密：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其掌握的商业秘密。第三人明知或者应知上述违反行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。
由上可以看出，商业秘密的侵权是行为人故意或过失为前提的。在我国商业秘密的侵权表现形式如前所述有三种：
1、以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。这条规定说明了对他人的商业秘密的不正当获取的行为本身就是违反法律的。即使尚未披露、使用也为法律所禁止。这里的不正当手段主要有间谍行为、色情引诱、虚假陈述、贿赂等等。
2、披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取权利人的商业秘密。以非法手段获取商业秘密的人，又将该商业秘密披露给他人，自己使用或允许他人使用，均是对商业秘密的双重侵犯。他人明知或应知自己从侵权人那里得到的是权利人的商业秘密，仍使用或将该商业秘密泄露、允许他人使用也是侵犯商业秘密的行为。他人从侵权人那里得到该商业秘密的动机是明显的，获取的行为是积极的，这当中有非法手段获取的含义。反之，善意第三人取得或使用该商业秘密，不应承担侵权的民事责任。
3、违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。这种侵犯商业秘密的行为最为常见。定有保密协议的当事人，违反约定披露、使用或者允许他人使用其掌握的商业秘密一节，为各国商业秘密保护法所禁止和规定。而我国反不正当竞争法考虑到我国的具体情况，针对广大未建立保密合同的单位，规定“违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密”的行为也为法律所禁止。这主要依据于单位与职工之间的权利义务关系，加重商业秘密的保护。
（二）确
