目次
一、导言
二、主要法域的法律对策
三、控制转售价格行为的经济学解释
四、控制转售价格行为的实证分析
五、我国经济生活中控制转售价格行为的特点
六、政策建议与结论
一、 导言
（一） 问题的缘起
从亚当·斯密以来，西方主流经济学一直坚信，在市场机制作用下，厂商们主观上追求自身利益最大化的定价等经济行为，会同时在客观上增进社会利益；这种机制甚至比厂商们有意追求增进社会福利时更为有效。而市场机制之所以能发挥这种作用，正是依靠众多厂商按供求关系变化适时地调整其产品和服务价格，从而使得市场能依靠价格波动所传导的信息实现其有效配置资源的功能。换言之，市场机制有效发挥作用，是以厂商们对其产品和服务享有自由定价的权利为前提的。
然而，无论在资本主义的还是社会主义的市场经济现实中，厂商的定价行为都不是完全自由的，而是要受到种种制约。这些制约有些是有利于公共利益的，如法律法规为保护消费者利益所规定的某些限制。在这种场合，我们为了某种更大的利益而宁愿部分地牺牲一些资源配置效益（假如市场机制真有理论所断言的那种资源有效配置功能的话）。另一些制约则只是为了部分社会成员的利益，如垄断厂商以种种理由要求其产品的零售商不得低于一定价格水平出售其产品。一般认为，这种对下游厂商定价行为的制约，不仅限制了下游厂商的竞争自由和经营选择，使得消费者难以获得低价利益，而且宏观上对资源配置效益也会或多或少地产生一些不利影响。
在奉行自由放任的古典资本主义时代，无论在英美法系国家的普通法上，还是在大陆法系国家的民商法中，对控制转售价格行为，一般并无专门禁止，除非这种行为同时构成了普通法上的不合理限制或民法上的侵权。[1] 这种现象的原因主要在于，古典资本主义时代厂商的市场力量比较均衡，市场竞争相对比较和缓，加之新市场的不断“发现”和开拓，控制转售价格充其量只是一种偶然的和零星的行为，还没有充分表现出其危害性。
资本主义进入垄断阶段之后，随着市场条件的改变，一方面垄断厂商的市场营销策略随之发生了变化，它们利用其市场支配地位，以控制转售价格之类的各种方式逐步地蚕食中小厂商的定价自由，以达到控制市场等目的，另一方面，一些中小企业面对享有巨大优势的垄断企业的激烈竞争，也联合起来向上游厂商施加压力，试图通过由上游厂商控制转售价格来缓和下游市场上的竞争。对厂商自由定价权的这种大规模侵犯，既使社会决策层对市场机制能否一如既往地发挥其有效配置资源的作用产生了忧虑，也使一般消费者和一些处于产业下游的厂商极为不满。正是在这种背景下，美国于1911年首开先河，判定控制转售价格的协议行为是违反《谢尔曼法》第一条的本身违法行为，对此类合同不予强制执行。[2] 第二次世界大战之后，作为接受“马歇尔计划”援助的条件，美国要求其欧洲盟国和日本步其后尘，实行反垄断政策，这些国家也逐步开始在竞争法中对控制转售价格行为予以规制，尽管它们采取的措施不象美国那样极端。[3]
然而，对控制转售价格行为是否以及如何予以法律规制，在经济学和法学文献中一直存有较大争议，在欧美各国的实践中也充满戏剧性的反复。加之控制转售价格行为涉及立体化市场结构中的多方利益主体，如制造商、批发商、零售商、消费者等等，因此，对控制转售价格行为的规制也常常是西方国家政治斗争的一个热门话题。
在我国现阶段的经济生活实践中，上游厂商控制其产品转售价格的事件已屡有所闻。例如，所谓全国统一零售价政策，在制造商中就十分流行。《人民日报？市场报》2000年1月26日第A3版，还以“今年轿车不打价格战”为题报道，当月13、14日，国内十大轿车生产企业的销售负责人齐聚上海，召开了一个被许多媒体称作“将给汽车价格上个说法”的秘密会议。如果报道属实，而汽车生产厂家又真想使其会议决策顺利实现，那就很难设想生产厂家们在转售价格方面不会对批发商和零售商们提出相应的要求。前几年，家电行业也有类似的动向。在我国现行立法中，仅《价格法》第14条关于禁止哄抬和操纵物价的规定在理论上可以扩大解释或类推适用于控制转售价格行为，但据笔者所知，迄今我国尚无一例关于控制转售价格的诉讼案或是行政调处案例。这类行为在我国究竟会产生何种社会经济后果？对资源配置效益、消费者利益和零售业的发展有那些影响？对此类行为要不要以及如何运用法律手段予以控制？与经济生活的飞速发展相比，我国的竞争立法和相关研究已经滞后，亟待学界共同努力，以促成相关立法的完备。
本文上述结构的基本逻辑思路是，在竞争法上，对一种行为是否以及如何予以规制，应当主要取决于对该行为实际社会经济后果的事实判断和价值判断；而法律制度的设计，应在此基础上尽可能地实现下述目标，即使得被规范的同一行为在能够产生有利的社会经济后果时受到豁免甚至鼓励，在产生有害的社会经济后果时受到有效的禁止和处罚，并在维持执法效果不变的前提下，力求执法成本的降低和执法程序的简便。
二、 主要法域的法律对策
（一） 美国：圆周运动
美国反托拉斯法对控制转售价格行为的控制，从1911年宣布其为违法，到20世纪三十年代开始许可，后于1975年起又将其列为违法，正好经历了一个圆周运动。
在1911年的Dr. Miles Medical Company v. John D. Park Sons Company 一案中，原告作为专利药品的制造商，要求作为被告的批发商执行其控制最低转售价格的合同条款，美国最高法院支持下级法院的判决，认定此类合同条款依《谢尔曼法》第一条属本身违法（per se illegal），故不予强制执行。由于此案是美国反托拉斯法干预厂商纵向市场行为的第一例，不仅在反托拉斯法上确立了一个先例，而且后来引发了广泛激烈的讨论。[4] 1919年，在United State v. Colgate Company 一案中，美国最高法院进一步确认，如果仅象被告公司所作的那样，只是宣布自己不与不执行其最低转售价的下游厂商交易，或对其拒绝供货，而并未订立控制转售价格的合同，则不构成对反托拉斯法的违反。[5] 此案的效果也就是确认，间接控制转售价格的行为并不违法。尽管后来的一些判例对此作了比较严格的限定，并且法官们也十分注意从证据中推定合同的存在，但此案还是确立了一项原则，即控制转售价格行为，只有采用合同或协议形式，才属于违法。[page]
从20世纪三十年代起，由于超级市场和连锁经营的发展，美国零售业的市场结构发生了剧烈变化，面对新的大型零售组织低成本经营的竞争压力，主要在大批传统的小规模零售商及其协会的推动下，加利福尼亚、依利诺斯等州先后通过了所谓“公平交易法”（Fair Trading Act），允许在本州贸易中实行控制转售价格政策，无论是采用合同还是非合同形式；加利福尼亚等州的立法甚至规定了“未签约者条款”（Non-Signer Clause），要求即使未与制造商直接签约的第三人，如果间接获得了制造商的产品，也应受制造商所规定的转售价格条件的约束。到1937年，全美共有42 个州通过了此类所谓公平交易法，[6] 公平交易（faire trade）一词从此也几乎成了主张控制转售价格的同义词。在这种情况下，美国国会于1937年通过《米勒—泰丁法》（the Miller-Tydings Act），其中规定，控制转售价格行为如果不违反州的法律，也不构成违反《谢尔曼法》。1951年，为纠正最高法院前一年的一项判决，美国国会更通过《麦奎尔法》（the McGuire Act），修正了先前的《联邦贸易委员会法》，使得控制转售价格政策对非签约者也同样具有效力。
到20世纪70年代，美国零售业市场竞争的格局已相对稳定，消费者保护运动日益强大，在适应新形势调整竞争政策的过程中，美国国会于1975年废除了《米勒—泰丁法》和《麦奎尔法》。这样，经过64个年头，在控制转售价格问题上，美国反托拉斯法兜了一圈，又回到了它的起点。直到目前，将控制转售价格的合同或协议视为本身违法行为仍是美国的官方政策。例如，1995年4月6日美国司法部和联邦贸易委员会联合发布的《知识产权许可的反托拉斯执法指导意见》中就明确规定，在从事知识产权许可时附加控制转售价格条件的，仍严格作为本身违法行为予以追究。[7] 另须补充说明的是，在美国，控制最低或最高转售价格都是违法行为。
（二） 欧洲国家与欧盟：禁止加豁免
第二、直接或间接、联合或单独控制转售价格的行为均受禁止。通过控制相关服务价格来控制产品转售价的行为亦受禁止。此点在美国法和欧盟法上并不明确。
第三，控制转售价格行为的认定，不重形式，只看效果。因此，无论是采用合同形式、默契形式、单方强制，还是仅仅只是一种单方企图（a unilateral attempt ），均在禁止之列。
第四、控制转售价格是本身违法行为，因此，法院在处理这类案件时，只需认定行为的存在或构成要件，既无需考虑行为人的市场地位，亦无需考虑行为对市场竞争状况的实际影响，从而使得执法相对比较简便。
第五、在所有限制竞争行为之中，立法对控制转售价格行为的处理最为严苛。按照澳联邦立法，即使是横向的联合定价也可申请获得豁免，而且认定横向联合定价须证明合同、协议或多方安排的存在。对纵向的非价格交易限制，一般是按照是否严重影响竞争这一合理性标准来决定是否予以禁止。而对控制转售价格，即使是单方行为，也属于本身违法行为，而且一律不予豁免。[15] 澳联邦立法比美、欧模式宽松的唯一之处或许是，它并不禁止控制最高转售价。
作为对这种严厉对策的一种平衡，澳、新和加拿大的立法允许被告人提出所谓“降价诱饵”抗辩（ the defense of loss-leader selling），即如果被告拒绝对其供货的一方在过去十二个月内，曾以低于成本的价格销售标的产品，以吸引顾客到其营业场所或进行其他促销活动的，则被告对其拒绝供货不构成控制转售价格。但是，这一抗辩的适用是十分严格的。首先，从事降价销售的必须是被告的直接客户，第三人从该客户处获得标的产品后又低于成本销售的，不能成为被告对其直接客户拒绝供货的理由。其次，这里的“低于成本”，在判例中被解释为低于“纯进货成本”（net acquisition costs ），并未包括销售商进货之后的其他开销。因此，即使销售商亏本销售，也并非必然属于这里的“低于成本销售”。再次，即使客户有低于成本销售的行为，但如果此种销售属于真实的季节性或清仓性质的销售（a genuine seasonal or clearance sale ），或者事先得到了被告的许可，也不能作为抗辩事由。最后，这一抗辩事实上只适用于一些间接控制转售价格行为，因而应用范围十分有限。
以上简要分析了对控制转售价格行为的三种不同法律处理模式。每一种模式既有其操作实务上的考量和利弊，又有其经济学上的根据和理由。以下先从对控制转售价格行为的各种经济学解释入手，探讨对该种行为不同法律处理的理论根据。
三、 控制转售价格行为的经济学解释
从总体上来看，对控制转售价格行为，法学家和经济学家们主要有两大类截然不同的解释，即传统的限制竞争说和比较新潮的增进效益说。
（一） 限制竞争说
传统的限制竞争说认为，控制转售价格是零售商之间，制造商之间或者他们相互之间进行垄断性协调和限制竞争的一种工具，必然会造成垄断性的社会经济后果，因此应予禁止。
1、 零售商通谋说
直观地看，零售商通常是控制转售价格的受益者。在给定的批发价格条件下，如果零售价格被人为地控制在一定水平之上，则零售商的利润也会相应地增加，或者至少他们可以比较轻松安逸地经营而无须承受彼此激烈价格竞争的巨大压力。因此一般认为，控制转售价格，通常是制造商对具有一定市场地位的一批零售商施加压力的反应。通过强制制造商实施控制转售价格政策，可以达到与零售商们自己联合定价一样的效果，而且既可逃避法律的制裁，又更为可行和容易。零售商们自己组织横向的联合定价协议不仅为法律所禁止，而且需要一套有效的监督执行机制，并且难以约束市场的新进入者。而在由制造商实行控制转售价格政策的情况下，制造商可以方便地通知所有市场进入者，并随时以拒绝供货对违反者进行惩罚。
上述传统理论认为，零售商们的行为动机，是追求高于竞争状态下的超额利润。但在1985年，又有学者提出，如果零售商们在传统型的零售市场上作了较大投入，形成了陷入成本（sunk costs），而投资回报期又比较长，零售商们就会有强烈的动机迫使制造商实行控制转售价格政策，以阻止新的以低价经营为特色的零售商进入该市场，从而确保其零售资产投入的回报。[16][page]
还有学者提出，在零售市场状况剧烈变化，或不同零售方式之间激烈竞争的时期，零售商们也可能要求制造商实行控制转售价格政策，以图保留或稳定已经确立的传统的零售经营方式。[17]
无论零售商们的行为动机是超额利润、资产投资回报还是保留传统经营方式，其对消费者和资源配置效益的影响都是负面的。首先，人为控制的较高零售价作为一种错误的市场信号，会误导生产和供给，从而造成资源配置的无效益。其次，消费者不仅要支付较高的零售价，而且会失去对多种零售方式的选择。再次，零售经营者们不仅无法选择不同的经营模式，从而损害零售方式的多样性，而且由于失去了竞争的压力，零售商们也会逐步丧失创新的动力；同时，零售市场的潜在进入者也会受到阻碍。最后，在其他条件不变的情况下，会发生财富从制造商向零售商的转移。
对以上理论，也有学者提出如下质疑：首先，零售商们必须拥有垄断性或准垄断的市场力量，才可能迫使制造商就范；而零售市场上经营者众多，不断有新的进入者，而且零售经营方式和制造商的产品差异都很大，这就使零售商们的同谋很难成为现实。其次，零售价格被维持在较高或一定水平上会导致总销售量的下降，从而使制造商的利润减少，所以制造商没有理由听命于零售商。[18] 最后，即使零售商们开始能够启动某种控制转售价格的机制，但零售商之间的非价格竞争仍然存在；这种竞争会使零售商们从控制价格竞争中获得的好处最终化为乌有。可见，要使控制转售价格机制发挥并保持其效力，零售商们就必须同时建立起某种制约其相互间非价格竞争的机制。[19] 而在现实经济生活中，这种可能性是微乎其微的。
所有这些质疑对某些市场可能具有一定的解释力，但不足以完全推翻零售商同谋说。按照六十年代一些国家的官方调查，当时尚未受到禁止的控制转售价格现象主要是由零售商们发起的，零售商们对此类做法十分热衷，甚至主动帮助制造商检查执行情况；而且一些零售商协会也采取各种措施积极配合和协助制造商控制转售价格。[20] 美国20世纪三十年代起兴起的以主张控制转售价格为宗旨的所谓公平交易运动，其动力主要也是中小型零售商。同时，从理论上来说，零售业市场尽管比一般市场结构更加分散，也比较容易进入，但也应考虑到有些产品的零售市场比较集中（如目前我国城市日用消费品零售额主要是由大商场实现的）；在市场进入方面，已进入零售市场者往往占有地理位置上的独特竞争优势，而且对有些产品的零售业务，官方只发给有限数量的执照或许可。对新进入者的这些不利都会增加零售商们向制造商施加压力的筹码。从制造商方面来看，提高或控制产品零售价虽有可能造成销售额的下降，但同时也会产生提高品牌形象的效应。对化妆品、服装等类产品，较高的价格有时意味着较高的质量和时尚，因此对制造商来说未必不利。所有这些说明，零售商同谋说不仅反映了历史事实，而且目前仍不失为可信的解释之一。
2、 制造商通谋说
许多学者认为，控制转售价格是协调制造商之间卡特尔行为或寡头双边垄断行为的工具。[21] 制造商之间达成控制转售价格的协议或默契，可以实现全行业的协调行动，从而使得任何零售商都不可能进行低价销售，从而也使制造商难以从对下游批发商的秘密降价中获得好处。据信这种机制可以取得本来难以运作的横向联合定价协议的效果。横向联合定价协议既违法，实践中又常因某些制造商秘密降价而瓦解。同时，在全行业实行控制转售价格的情况下，由于制造商秘密降价后零售商不能相应地降低零售价，因此并不能使消费者获得相应的好处，这就使秘密降低批发价不可能增加降价制造商的市场份额。此外，该理论的主张者还认为，制造商之间的协调行动可以消除或至少是缓和零售商施加的要求降低批发价的压力。
这种主张虽然也得到一些历史事实和判例材料的支持，[22] 但也遭到了反驳。例如，波斯纳认为，在通常情况下，一个零售商总是同时经营几个制造商的同类产品，如果某个制造商以最低价格向其提供产品，零售商自然会尽力多购买这一品牌，并在其非价格的促销方面投入最大努力。因此，制造商之间控制转售价格的同谋行为并不能消除个别制造商秘密降价的诱因，也不会使秘密降价更易被发现。[23] 芝加哥学派的另一位代表人物伯克进一步补充说，一旦某个零售商从制造商那里获得了折扣或价格减让，他又会向其他制造商提出同样要求，从而使得降价的信息飞快地传播，直至彻底瓦解制造商之间的同谋。[24] 这些意见虽有其合理的一面，但毕竟难以涵盖各种市场情况，也难以说明许多历史事实，只能作为可能的解释中的一种。
3、 零售商与制造商合谋说
按照这种理论，控制转售价格是制造商与零售商彼此勾结，以相互加强各自在其纵向市场层次上地位的手段：制造商向零售商允诺实行控制转售价格政策，零售商们则以不从其他来源进货作为回报。[25] 这种合谋的主要经济后果，是增加了生产层次上市场进入的成本，新进入的制造商将难以为自己的产品找到销售渠道，因而既须承担投资制造市场的成本，又须承担开拓零售渠道的成本。对潜在进入者的这种市场进入障碍，使得合谋的制造商们可以索要较高的批发价格，而无须担心市场份额的丧失。而零售商们也从控制转售价格中获得了零售价格竞争受到抑制的利益。所以，合谋的结果是双方分享垄断利润。[26]
在生产层次的市场结构比较集中，制造商数量较少，而且对生产有最低规模要求的市场条件下，特别倾向于出现双边合谋的控制转售价格现象。[27] 一般来说，象家电一类产品的市场，多呈现这种结构。如果零售市场结构也比较集中的话，就更加方便双边的合谋。
双边合谋的控制转售价格行为，实质上是生产和销售两个市场层次上的联合定价协议的结合，只不过更为精巧和复杂，因此对竞争危害最烈。
[1] G.Q.taperell et al， Trade Practices and Consumer Protection （3rd ed.， Sydney： Butterworths， 1983）， 394.
[2] Dr. Miles Medical Co. v. John D. Park Sons Co. （1911） 220 US. 373.
[3] Competition Laws of Europe， Ed. By Julian Maitland-Walker， Butterworths， 1995， 53.
[4] 芝加哥学派的代表人物之一R. Bork 称此案是反托拉斯法上一个“影响了后来法律发展的决定性错误步骤”，转引自R. Whish： Competition Law， 3rd ed.， Butterworths， 1993， p. 548.[page]
[5] 250 US （1919） 300.
[6] Stephen Martin： Industrial Economics： Economic Analysis and Public Policy， Macmillan， 1988， p.466.
[7] 参见拙作：“美国反托拉斯法对知识产权许可的控制”，《外国法译评》，1998年第2期，57—63页。
[8] 参见Competition Laws of Europe， Edited by Julian Maitland-Walker， Butterworths， 1995.
[9] Dr Julian Lonby Ed. ： Frontiers of Competition Law， Chancery Law Publishing Ltd.，1994， p.73.
[10] 当然也应注意，欧盟竞争法一般只适用于跨国交易；同时，按照最低限度干预原则 （the rule of De Minimis）， 只有当行为对竞争的危害足够严重时，欧盟执法机构才会干预和追究。
[11] 例如，Pronuptia de Paris v. Schillgalis， Case 161/84， [1986] ECR 353， [1986] 1 CMLR 414.
[12] 参见Richard Wish： Competition Law， 3rd ed.， Butterworths， 1993， pp.206—211； 关于不同意见， 参见Schchter： ‘The Rule of Reason in European Competition Law“， [1982（2）] LIEI 1.
[13] 同上Wish 著作，第563页。
[14] OJ [1987] L 13/39， [1989] 4 CMLR 355 para .12.
[15] 关于澳竞争法对控制转售价格行为与联合定价行为在处理上的差异，详见 Mark Davison Yuankuo Wang： “Resale Price Maintenance and Price-Fixing： A Puzzling Contrast in Approaches”， Law Inst. J. （1990） Vol. 64 No.10， 951.
[16] Mathewson Winter： Competition Policy and Vertical Change， （Toronto： Univ. of Toronto Press， 1985） p.32.
[17] B.S. Yamey： Economics of Resale Price Maintenance， （ London： Sir Issac Pitman Sons Ltd.， 1954 ） p.87.
[18] S. Martin： Industrial Economics： Economic Analysis and Public Policy， （New York： Macmillan， 1988） p.448.
[19] O. I. Ornstein ： “Resale Price Maintenance and Cartels” （1985） 30 Antitrust Bulletin 401， p.413.
[20] Tasmania： Report of the Royal Commissioner on Prices and Restrictive Trade Practices In Tasmania （ Hobart： Government Printer， 1965） ， at pages 12， 13 and 15.
[21] 参见 L. Telser， “Why Should Manufacturers Want Fair Trade” （1960） 3 J.L.E. 86， at 96-105； R. Pitofsky： “ The Sylvania Case： Antitrust Analysis of Non-Price Vertical Restraints” （1978） Columbia L.R. 1， at 15-16； O. E. Williamson： “Assessing Vertical Market Restrictions： Antitrust Ramification of the Transaction Cost Approach” （1979） 127 Univ. Pennsylv. L.R. 953， at 967-968； P. Areeda et al： Antitrust Analysis （4th ed. Boston： Little， Brown Company， 1988） 638.
[22] 关于这方面的实例，可参见Tasmania， op. cit. 12，以及Telser， op. cit. 86-105.
[23] R. Posner： “ The Rule of Reason and the Economic Approach： Reflections on the Sylvania Decision” （1977） 45 U. Chi. L. R. 1， p.7.
[24] R. Bork： “ The Rule of Reason and the Per Se Concept： Price-Fixing and Market Division” （1966） 75 Yale L. J. 375， p.411.
[25] W. S. Bowman： “Resale Price Maintenance： A Monopoly Problem”， （1952） 25 J. Of Business 136， at 141-155.
[26] S. Martin op. cit. 453.
[27] Ibid.
（原载于史际春、邓峰主编《经济法学评论》（第一卷），中国法制出版社2000年版）
安徽大学法学院教授·王源扩
