对老干妈一案的意见

　　首先，关于本案的受理问题，我认为原告以不正当竞争为由提起诉讼而不是以侵害专利权为由提起诉讼，法院应当受理，根据反不正当竞争法第5条第1款第2项的规定，“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害交易对手：（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是知名商品”。本案原告以侵犯知名商品的名称为由提起诉讼应当是成立的。

　　其次，对法院的判决有以下几点意见：

　　第一，关于谁享有知名商品的名称权问题？

　　二审认定“湖南华越食品公司与贵阳南明唐蒙食品厂联营生产的”老干妈“风味豆豉所使用的名称、包装、装潢，与贵阳老干妈公司生产的”老干妈“风味豆豉所使用的名称、包装、装潢相近似，已给消费者造成误认，构成对贵阳老干妈公司享有的知名商品特有名称、包装、装潢的侵权。”我认为，首先必须讨论的是贵阳老干妈公司是否享有对老干妈商品的名称权问题。本案的事实是最早贵阳南明实惠饭店即以后的贵阳老干妈公司使用了老干妈名称，但当时老干妈这一产品不知名，可以说该公司只是享有老干妈产品的名称权但并不享有知名产品的名称权。老干妈名称的出名在很大程度上是湖南华越公司推广使用并加以宣传的结果，具体表现在：1、湖南华越食品公司与贵阳南明唐蒙食品厂签订了联营协议，协议约定由贵阳南明唐蒙食品厂提供联营产品的瓶贴；2，国家工商局商标局（2000）商标异字第1272号文件指出“异议双方都对各自的产品与商标进行了大量的广告宣传”，二审判决也认定，“湖南华越食品公司在1998年-1999年为此产品支出的广告费用近160万元”；3，1998年1月湖南老干妈风味豆豉。1998年12月湖南据此可见老干妈名称作为一种知名商品是由于双方共同开发市场共同宣传的结果，如果认为该知名商品的权利仅仅由一家享有是不妥当的，我认为对知名商品的权利作为一种原始取得的权利不仅要考虑谁最先使用，也应当考虑到历史情况、对产品出名过程中各方的贡献等多种因素加以综合判断。

　　第二，关于外观设计专利权的行使范围问题。

　　湖南老干妈风味豆子的瓶贴向中国专利局提出外观设计专利权的申请，1998年10月被授予外观是设计专利权。1999年11月30日贵州老干妈以湖南老干妈风味豆子盗用了其产品的特有名称，并仿冒其产品瓶贴，在消费者中造成混淆、误认侵犯其合法权益为由向北京市第二中级人民法院提起诉讼。二审支持了其主张，者就提出了一个问题，即湖南华越食品公司所享有的外观设计专利权的范围究竟由多大？其是否有权在其风味豆子商品上使用其获得专利权的外观设计，一种观点认为，外观设计主要是指图形而不包括文字，所以湖南华越公司虽然享有外观设计专利权但不享有对外观设计文字的权利，因此其不能在瓶贴上使用“老干妈”三字。我认为这种观点是不妥当的，因为，一方面专利证书上明确注明“外观设计名称为标贴（老干妈）”可见，该专利权与老干妈三字不可分割，另一方面，老干妈三字作为一种草写字体也是一种图形，其与其他图形构成完整和谐的整体，如果去掉这三个字则整个设计的图面将面目全非，还要看到，如果去掉老干妈三字则根本无法实现申请人申请外观设计专利的基本意图；

　　还有一种观点认为外观设计专利权是有限制的，即在本案中被告不能将老干妈三个字用在豆子上而可以用在其他产品上，因为原稿的产品是豆子，否则构成在消费者中造成混淆、误认侵犯原告的合法权益。我认为这种观点有某种道理，但问题是专利权的行使范围究竟由谁确定？这个范围究竟有多大？如果由法院决定这个范围则实际上由法院决定了专利权的内容，这显然是不妥当的，更何况原告并不一定独家享有知名商品的权利，因此也不能认为被告侵害了知名商品的权利。

　　我认为，湖南华越公司既然享有外观设计的专利权，则自然有权在其产品上使用该瓶贴。

　　第三，关于法院是否有权审查专利权问题。尽管本案原告是以不正当竞争起诉，法院也依据不正当竞争法作为判决，表面上法院似乎没有审查被告外观设计专利权的问题，但从二审判决中的下列文字可以看出，法院相当明确地进行此种审查，二审判决写到：“将湖南华越食品公司与贵阳南明唐蒙食品厂联营生产的”老干妈“风味豆豉产品的包装瓶瓶贴与贵阳老干妈公司的瓶贴相比较，可看出，二者除所使用的肖像、产品批号、执行标准、生产厂家、厂址、电话、邮编不同外，其余图案的色彩、图形、文字排列，”老干妈“三个字的字型完全一致。故应认定湖南华越食品公司与贵阳南明唐蒙食品厂联营生产的”老干妈“风味豆豉所使用的名称、包装、装潢，与贵阳老干妈公司生产的”老干妈“风味豆豉所使用的名称、包装、装潢相近似，已给消费者造成误认，构成对贵阳老干妈公司享有的知名商品特有名称、包装、装潢的侵权。”依据我国《专利法》第49条第3款的规定“专利复审委员会对宣告实用新型和外观设计专利权无效的请求所作出的决定为终局决定。”因此，法院不能再行加以审查。尽管专利法修订后该条被取消，到本案发生在专利法修订之前，法不朔及既往。

　　第四，依据合法的权利而从事一定的行为即使造成他人的损害也可以构成免责的事由，正当行使权利属于阻却侵权事由。本案中湖南华越食品公司的瓶贴已经获得国家专利局授予的外观设计专利，因此湖南华越食品公司行使外观设计专利权的行为不构成对贵阳老干妈公司的侵权。是否可以认定被告行使外观设计专利权可以构成滥用权利，我们不赞成这种看法。因此，对贵阳老干妈公司的在先权利湖南华越公司是有权分享的，因此无法认定湖南华越公司侵害贵阳老干妈公司的在先权利；另一方面，湖南华越公司也没有加损害于他人的意图，因此不构成滥用权利。

　　第五，从公平的、效率的角度看，无论是湖南的老干妈还是贵阳的老干妈都已经是全国性的知名产品，占有相当的市场，双方都为此投入了大量的人力物力财力，如果象二审判决那样简单的认定一方排他性的独占享有老干妈的名称则势必使湖南公司的投入化为乌有，其通过多年努力以及良好产品质量赢得的市场分额将因法院的判决而拱手让给对方，这样确实有悖于法律公平与效率的原则。[page]

　　我个人比较赞成一审判决的观点，华越应当停止使用并销毁其在没有获得外观设计专利之前与原告贵阳老干妈风味豆豉辣酱瓶贴相近似的瓶贴，但在获得外观设计专利以后的瓶贴则法院不应当禁止其使用。至于其他人使用如何解决，我们认为禁止华越公司使用老干妈瓶贴根本不是防止其他人侵权的先决条件，因为在其他人没有获得外观设计专利的情形下其使用无论是使用华越的瓶贴还是贵阳老干妈的瓶贴都构成了侵害专利权，受害方都可以向人民法院提起诉讼。