完善我国《反不正当竞争法》对知识产权的兜底保护

　　「内容摘要」《反不正当竞争法》作为整个知识产权法体系中的基本原则，对整个知识产权法体系起到了统摄作用和拾遗补缺的补充作用。文章以曾引起学术界诸多争议的“老干妈”一案中涉及的权利冲突问题展开论述说明《反不正当竞争法》与知识产权法的密切关系，并加以具体分析，指出了国际知识产权公约中的反不正当竞争规定，因此得出在知识经济迅速发展的情况下，我国《反不正当竞争法》对知识产权的兜底保护仍然不够全面、具体，因此急需完善，并且对需要完善的制度作了一定的分析。

　　「关键词」反不正当竞争法知识产权法

　　当前，我们正处于知识经济飞速发展的时代，围绕知识产品的占有和使用的竞争越来越激烈，相应的不正当竞争活动也越来越猖獗。因此，我们应当协调知识产权法与反不正当竞争法的关系，加快完善我国《反不正当竞争法》对知识产权的兜底保护。下面以曾引起学术界诸多争议的“老干妈”一案为例进行分析。

　　一、“老干妈”一案的案例分析

　　“贵州老干妈”（原告）与“湖南老干妈”（被告）两个老干妈不正当竞争纠纷案最终以湖南老干妈败诉而告终。审理中涉及许多事实：原告企业名称为贵阳南明老干妈风味食品有限公司，即“老干妈”三个字为原告企业字号；原告公司的李贵山于1997年12月30日将“老干妈”风味豆豉瓶贴在贵州省版权局进行了版权登；1997年原告公司的李贵山将“老干妈”风味豆豉瓶贴向中国专利局申请了外观设计专利，并于1998年8月22日被授权；被告华越公司于1998年1月20日将法定代表人易长庚设计的“老干妈”风味豆豉瓶贴向中国专利局申请了外观设计专利，1998年10月10日被授权；原、被告还分别将“刘湘球老干妈及图”和“陶华碧老干妈及图”的商标向国家商标局申请注册商标。

　　本案作为一起不正当竞争纠纷案，不仅涉及到对一种知名商品特有名称、包装、装潢是否侵害问题，而且还涉及到企业字号、“老干妈”的商品名称权，商品包装、装潢的权益，“老干妈”三个字作品的使用权，“老干妈”的外观设计专利权、商标权方面的争议。其中，企业名称、商品名称权和包装、装潢的权益属于经营者的一般法益，受《反不正当竞争法》的保护，是一种基于竞争者地位所衍生的合法利益。这种权利属于一般的财产权益，由商品经营者的经营活动自发产生，无需特别法定程序，但与已经类型化、公示化的法定权利的绝对性、排他性相比在保护的强度上有所限制。“老干妈”三个字作品的使用权是由产品设计图纸著作权人李贵山转让的著作使用权。“老干妈”的外观设计专利权是依法特别授予的法定排他性的知识产权。这就涉及到了权利冲突的问题。所谓“权利冲突”，是指由同一客体依法衍生的两项或两项以上相互矛盾或抵触的权利并存的现象，即就同一客体在某种条件下同归属于多个主体的法律形态。本案中的权利冲突，是原告的商品名称、包装等自然形成的一般权利与被告的法定的排他性专利权的冲突。

　　在本案中，原告是以不正当竞争为由提起诉讼而不是以侵害专利权为由提起诉讼。法院一审判决应当说是比较合理的，较好地处理了在先权利与法定的排他性专利权的权利冲突：湖南华越食品公司停止使用并销毁其在未获得外观设计专利权前与贵阳老干妈公司相近似的包装瓶瓶贴，但在获得外观设计专利以后的瓶贴则法院不应当禁止其使用。与一审判决相反，二审法院则采取了积极干预的态度，认为：湖南华越食品公司与贵阳南明唐蒙食品厂联营生产的“老干妈”风味豆豉所使用的名称、包装、装潢，与贵阳老干妈公司生产的“老干妈”风味豆豉所使用的名称、包装、装潢相近似，已给消费者造成误认，构成对贵阳老干妈公司享有的知名商品特有名称、包装、装潢的侵权，因此以保护在先权利为由判决原告独占老干妈的权益，责令被告停止在风味豆豉产品上使用“老干妈”商品名称，停止使用与贵阳南明老干妈风味食品有限公司生产的“老干妈”风味豆豉瓶贴相近似的瓶贴，并向原告停止使用、赔偿损失、赔礼道歉。这种以在先权利直接优先于法定的知识产权的做法值得商榷。

　　根据《反不正当竞争法》第5条第1款第2项的规定，“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害交易对手：（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是知名商品。”我们来比较一下《反不正当竞争法》所规定的相关权利与法定的排他性知识产权（包括专利权、商标权、著作权）：

　　《反不正当竞争法》所规定的相关权利是自发产生的，未被成文法律类型化和经法定程序公示化，一般是只能靠法官自由裁量予以判断、保护的法益，具有很强的主观性和任意性。而基于法定取得的知识产权，具有绝对的排他性，是经过国家审查、对社会公示的法定特别授予的排他性权利。因此法律规定只有在“知名商品”、且第三人有过错时（不正当竞争行为通说认为行为人主观须有过错）才能主张其权益。虽然，法律没有明文规定该两种权利的效力强弱，但如果在先使用而形成的一般法益能够排除国家的专门授予的法定权利，在逻辑上很难自圆其说，在实践上也与我国立法的一贯政策不符。再者，从其法律的效力层级来看，《反不正当竞争法》与《专利法》、《商标法》、《著作权法》两者都是同级立法机关（全国人大常委）制定的，具有同等的法律效力，然而二审判决却以《反不正当竞争法》否定了《专利法》，以不确定的规范（法官自由裁量度相对较大）否定了确定（法官自由裁量度相对较小）的规范，以前者创设的法益排除了后者设定的权利，忽视了法律背后的利益衡平的复杂性和社会常识的价值。所以笔者赞同一审的观点，认为在适用上，应当优先适用《专利法》，只有当知识产权专项立法不足以调整社会关系时，反不正当竞争法才能以其特有的弹性和包容性予以补充。

　　这就是我们常说的反不正当竞争法与知识产权法的关系问题。“传统知识产权法的三项制度-专利法、商标法、著作权法好比是浮在海面上的三座冰山，反不正当竞争法则是托着这三座冰山的海水。”[page]

　　二、不正当竞争法对知识产权的兜底保护

　　“反不正当竞争”的概念起源于19世纪50年代的法国。它的立法来源是《法兰西民法典》第1382条。而这一条同时又是法国商标法（亦即现代注册商标制度）的来源。因此，从来源上说，反不正当竞争与商标权的保护是“同源”的，也说明反不正当竞争法与知识产权法的密切联系。

　　1、反不正当竞争法和知识产权法的区别

　　从表面看来，知识产权法和反不正当竞争法是相互冲突的法律规范。知识产权法的立法理由在于：“赋予技术创新者一种独占性权利、以保证实现其所追求的经济价值，防止他人随意使用权利人的智力成果，从而不再会有人花费大量的人力、物力去从事技术创新活动；并以此来鼓励人们从事智力创造活动，推动科学技术进步、促进社会财富的增长。”知识产权法所关注是技术创新者与社会公众的利益，它所设置的是一套既要保护知识产权人的权益、又要维护被许可人的利益和社会公共利益的机制；通过知识产权法的调整，使得知识产权人、被许可人与社会公众之间实现利益平衡。

　　反不正当竞争法的立法理由正是在于约束或制裁这种限制市场竞争的行为，“在尽可能大的范围内保证市场处于竞争状态，并期待通过市场竞争，最有效地利用各种资源，创造更多的社会财富”。反不正当竞争法所要解决的是维持竞争者与竞争者之间、竞争者与消费者之间的利益平衡，使市场处于自由竞争的状态之中。而知识产权人滥用权利的行为，使得与其竞争的主体和消费者的权利与之发生冲突，结果就是后者丧失了应有的利益地位。

　　2、反不正当竞争法确立了整个知识产权法的基本原则

　　但是，从实质上来讲，反不正当竞争法与知识产权法有着密切的联系。我国已有学者指出“反不正当竞争法与知识产权法之间的深刻联系源于其共同的目标和原则”。《商标法》、《专利法》、《著作权法》等具体知识产权法的核心实质上是一套利益分配的规则，即权利人有权独占因知识财产而产生的商业利益，禁止他人对属于权利人的知识财产所产生的商业利益进行不正当竞争。而这套规则与反不正当竞争法的基本原则，即禁止不正当竞争的原则，是完全一致的，完全可以被涵盖在反不正当竞争法的基本原则之中。

　　反不正当竞争法作为整个知识产权法体系中的基本原则，对整个知识产权法体系起到了统摄作用和拾遗补缺的补充作用。由于成文法自身的局限性，法律规则常常存在欠缺和不完备之处，因此即可运用法律原则对具体规则存在的漏洞加以弥补，并对具体知识产权规则涵盖不到的领域加以补充。而且，反不正当竞争法的这种补充作用实际上起到授权司法机关进行创造性司法活动的功能。司法机关可以根据反不正当竞争法原则性条款的精神，将基本原则具体化以补充具体知识产权规则的不足，进行法律解释、漏洞补充、解决法律冲突等创造性司法活动。所以，必须确立知识产权保护在反不正当竞争法体系中的地位。

　　三、国际知识产权公约对反不正当竞争的规定

　　1、1967年颁布的《成立世界知识产权组织公约》第2条第8项在对知识产权进行定义时明确指出了：“知识产权包括关于制止不正当竞争的权利”。

　　2、《保护工业产权巴黎公约》第1条第2款也规定了工业产权的保护对象包括制止不正当竞争。第10条第2款将不正当竞争行为界定为“凡在工商业活动中违反诚实经营的行为”外，还明文列举了特别应予禁止的三种属于不正当竞争行为的情况：（1）采用任何手段对竞争对方的企业、商品或工商业活动造成混乱的一切行为；（2）在经营商业中利用谎言损害竞争对方的企业、商品或工商业活动的信誉的；（3）在经营商业中使用会使公众对商品的性质、制造方法、特点、使用目的或数量发生混乱的表示或说法。

　　按照第10条的规定“本同盟成员国必须对各该国国民保证予以取缔不正当竞争的有效保护”，巴黎公约只要求各国保证其他缔约国国民能够获得法律上的救济手段，而没有具体说明这些救济手段是什么。但是，公约对“起诉权”作了具体规定：成员国“约定采取措施，准许其成立并不违反各该国法律的、代表有关的工业家、生产者或商人的联合会和社团，在向之请求保护的国家法律允许该国的联合会和社团可以采取同样行动的范围内，向法庭或有关行政机关控告，要求制止第九、第十和第十条之二中的行为”。

　　3、1995年，在WTO的《与贸易有关的知识产权协议》（trips）缔结之后，反不正当竞争的另一个重点-商业秘密形成了。即第39条第1款规定的“在确保针对巴黎公约（1967）第1O条之2所规定的不正当竞争行为提供有效保护的过程中，缔约方应该根据下述第2款的规定对未公开的信息提供保护，根据下述第3款的规定对于由政府或政府性机构提供的数据提供保护。”但是，对于怎样的保护是有效的，TRIPS没有再提及。

　　4、1996年，WIPO国际局公布了《反不正当竞争发示范条款》，其中把与知识产权保护有关的不正当竞争行为归纳为5种：（1）对他人企业或活动引起混同；（2）损害他人的商誉或声誉；（3）误导公众；（4）诋毁他人企业或其活动；（5）针对秘密信息的不正当竞争。该示范法成为许多国家制定或修订其反不正当竞争法的重要参考。

　　四、完善我国《反不正当竞争法》对知识产权的兜底保护

　　自从《巴黎公约》把反不正当竞争保户纳入知识产权保护轨道之后，知识产权就成为了各国反不正当竞争法的一个重点。在我国也是如此。我国“反不正当竞争”的概念，首次出现在1985年的《广告管理暂行条例》的第4条中。1993年颁布实施的《反不正当竞争法》设计了知识产权保护的内容，主要有第5条、第9条、第10条、第14条。“由于其制定中参考了trips协议的邓克尔文本，并且是在中美知识产权谈判的基础上作出的立法选择，因而与国际保护水平的差距不大。”虽然如此，《反不正当竞争法》对知识产权的兜底保护仍然不够全面、具体，急需完善。

　　1、对商标的保护及其完善

　　《反不正当竞争法》第5条第1款规定了禁止“假冒他人的注册商标”。在我国，未注册商标权是《商标法》外的法律上的权利，《反不正当竞争法》第5条第2款对知名商品的标识的保护性的规定实际上就是把未注册商标纳入其保护范围，符合《反不正当竞争法》的立法主旨和兜底性法律的特征。它禁止“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品想混淆，使购买者误认为是该知名商品”的行为。[page]

　　“反向假冒”作为不正当竞争行为的一种，应依法予以制止，这是商标保护的一个重要问题。但是，我国新修订的《商标法》中并未涉及该问题，在《反不正当竞争法》中也找不到明确规范该行为的条款。因此有必要对“反向假冒”的不正当竞争性质作出明确规定。

　　2、对商业秘密的保护及其完善

　　就技术成果的保护而言，《专利法》与《反不正当竞争法》都责无旁贷。但是，《反不正当竞争法》保护的是那些具有主观秘密性的技术成果。大多数国家对商业秘密的保护均纳入反不正当竞争法的轨道，除了瑞典单行的《商业秘密法》，美国、加拿大等国有相当于“示范法”性质的《统一商业秘密法》。1909年7月10日生效的《联邦德国反对不正当竞争法》第17条规定：企业员工将营业或企业秘密为竞争目的或个人打算，或存心伤害企业主的目的私自向他人透露者，处以三年以下徒刑或罚金；为竞争目的或个人打算，私自利用或向他人透露关于营业秘密或企业秘密的消息，处以同样刑罚。同时规定如果犯罪人在透露时已知道该项秘密将要在国外使用，或者他本人在国外使用则可处五年以下徒刑或判以罚金。我国的《反不正当竞争法》第10条规定了商业秘密的定义和三种侵犯商业秘密的行为，包括：（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取权利人的商业秘密；（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。

　　但是总的来说，我国《反不正当竞争法》对商业秘密保护的这些规定还是比较原则和分散，还需要对侵犯商业秘密的行为的认定和救济措施上规范化和具体化。更重要的问题是，它“没有强调对于向政府提供的有关商业秘密应如何保护。某些国家要求，一些采用新化学成分的药品或农业上使用的化工品，如果想在政府主管部门获得进入市场的许可证，就必须把有关秘密数据提供给政府主管部门。反过来，如果政府主管部门不担负替他们保密的义务，则开发出这些新产品的认得智力成果就可能从专有领域不合理地流入共有领域了。”现实中由政府主管部门侵犯或泄漏商业秘密的事件也常有发生。Trips第39条对此作了专门规定：　“如果缔约方要求以提交未公开的测试数据或其他数据作为批准一种采用新化学成份的药品或农业化学产品投放市场的条件，而上述数据的产生需要付出相当的努力，则该缔约方应禁止对这种数据的不正当商业性使用。此外，除非是为保护公众所必需，或者除非已经采取措施来确保防止对这样数据的不正当商业性使用，否则缔约方应禁止公开这样的数据。”

　　我国现行的《反不正当竞争法》没有相关的政府保密义务的专门性规定，因此应当尽快完善这方面的立法。

　　3、在版权法之外提供更宽保护

　　如何在版权法之外提供更宽保护是以后研究的重点。例如WIPO1996年的《反不正当竞争示范条款》已经把“商品化权”-真实的或虚拟的人物或动物的形象专用权的保护-列为必要的一项。然而在我国的《反不正当竞争法》中还见不到。这样，在外国可以顺理成章地处理冒用米老鼠、阿童木之类名称的不正当竞争纠纷在我国处理起来就会有困难，既不可能求助于民法通则中的姓名权、名称权，又很难求助于《反不正当竞争法》第5条第3款的禁例。

　　4、完善执法制度

　　Trips规定了一套完整的知识产权执法的民事、行政和刑事程序，新修订的《专利法》和《商标法》为了适应WTO的需要规定了诉前禁令制度，因此，也应当在《反不正当竞争法》中增加诉前禁令制度，避免侵权损失扩大。

　　《反不正当竞争法》在总则中确定县级以上人民政府工商行政管理部门是不正当竞争行为的监督监察部门。法律、行政法规规定由其他部门监督检查的除外。这样造成执法主体多元，在实际工作中牵制过多，相互推诿，有法难依的现象。应此，应该在法律上把工商行政管理部门、质量监督部门及相关执法主体的责任予以明确划分界定。

　　5、其他需要尽快加以规范或确定的内容

　　这些主要包括：明确国际互联网域名抢注行为为不正当竞争行为；规范商号权和商标权的关系，明确禁止商标和商号的相互侵权行为；对将他人计算机软件中具有创造性和实用性的技术措施用于自己的软件开发的行为进行归制；明确规定以营利为目的利用他人作品或作者声誉的行为为不正当竞争行为；建立比较完备的竞争法制度，对知识产权滥用的反竞争行为加以控制。

　　注：

　　刘春田主编：《知识产权法》，中国人民大学出版社，2000年3月第1版，第315页。

　　郑成思：《反不正当竞争与知识产权》，《法学》1997年第6期，第54页。

　　杨明：《试论反不正当竞争法对知识产权的兜底保护》，《法商研究》2003年3月，第119页。

　　JohnHolyoak&PaulTorremans：“IntellectualPropertyLaw”，Butterworths（1995），Pp13-14。

　　[日]加藤一郎、梁慧星译：《民法的解释与利益衡量》，《民商法论丛》（第2卷），法律出版社1994年版，第75页。

　　韦之：《论不正当竞争法与知识产权法的关系》，《北京大学学报哲社版》，1999年第6期。

　　宋红松：《反不正当竞争与知识产权保护》，《烟台大学学报》（哲社版）2002年第2期，第263页。

　　郑成思：《完善反不正当竞争法对知识产权的保护制度》，《工商行政管理》1998年23期，第19页。

　　陈洁、赵倩编著：《WTO与知识产权法律实务》，吉林人民出版社2001年版，第102页。

　　周俊强：《完善反不正当竞争法，依法保护知识产权》，《法学杂志》2002年第2期，第44页。

　　郑成思著：《知识产权法》，法律出版社1997年版，第608页。

　　周俊强：《完善反不正当竞争法，依法保护知识产权》，《法学杂志》2002年第2期，第45页。