——重估习惯的力量
关键词： 功能性作品/版权理论/习惯
内容提要： 功能性作品版权保护产生与发展的理论基础虽受到功利主义政策、自然权利哲学等诸多因素的影响，但其理论变迁最终所实现的效果只是为了替代版权和专利权习惯意义上所存在的范畴区别。由于当前存在版权法定义模糊、版权理论冲突、版权习惯困惑等诸多问题，应重估容易为知识产权学界所忽略的习惯力量，为中国语境下的功能性作品版权保护提供可行的路径选择。
过去二百多年以来，版权的主题一直在不断地扩张，功能性作品处于版权和专利权领域的连接处或重叠处这样一个脆弱的部位，所能自信谈论的只不过是它能被授予一种垄断权，何以在版权领域得以长期存在?面对这种困惑，我们也许应超出法律文本，对功能性作品版权保护的产生、发展和变革进行系统研究，深刻认识它与经济发展、社会进步之间的互动关系。正如美国大法官奥利弗·温德尔·霍姆斯所言：“历史研究之一页当抵逻辑分析之一卷。”洞察历史，我们才会用发展的眼光去认识经济全球化中发达国家的制度选择、规则设计，由此为中国语境下的功能性作品版权保护提供可行的路径选择。
一、功能性作品版权保护的理论变迁
(一)版权排除功能性内容理论的确立
版权排除功能性内容这一理论的确立，源于美国1859年的Baker v. Selden一案。(注：Baker v. Selden， 101 U. S. 99， 100 (1879)。 )在该案中，查尔斯·塞尔登获得了《塞尔登压缩式帐簿》一书的版权，该书描写和说明了一个复式记帐系统。后来，作者又撰写了几本书，对该系统的内容予以补充完善并获得了版权，这些书包含了一篇解释该方法的文章，文章后面还附有由线条与有标题的表格构成的空白表格，来说明该系统的实际使用方法。贝克编制并出售使用了同样方法但栏目的排列和标题不同的格式账簿。塞尔登的妻子作为版权的继承人起诉贝克侵权。该案的核心问题是塞尔登系统是不是适格的版权标的物。塞尔登系统是以表格形式所体现的一种记账方法，该方法有利于手工操作，熟练地使用它可以实现特定的结果并避免簿记错误，如作为新颖的机械装置它将有可能获得专利。
原告认为，该系统被描述为是“对实用机械技术的贡献”，且表明塞尔登曾试图获取专利但没有成功。原告陈述到，法律针对这种特定类型的产品有一种明显的疏忽，它们不属于严格的专利法范围，的确也不在版权法领域，但是如果是这样，原告就得不到充分的救济;且这并不是生活中的新现象，这种案件经常发生且会永远存在。因此原告主张，法律规定的可版权主题(“书”和“图表”)可以“广泛包含许多通常意义上所不包括的对象”，只有主题是否是原创以及对实用知识是否有重要贡献才是根本的标准。问题是依据版权法，根据解释该系统的一本书，是否也可以主张对一种簿记系统享有独占权?法院对此予以了拒绝，因为“空白账簿不是可版权的对象”。塞尔登的书拥有版权，可防止他人复制说明系统使用方法的介绍性文章;但是书和系统是相区别的，除非系统本身获得了专利，否则它将可以被随意复制。帐簿表格虽然是表达性的，但它们的表达就是系统本身，表格就是系统。因此法院判决直接明了：无论一个实用操作系统或“技术”以何种方式进行表达，它都不能获得版权。
在该判例之前，尽管基于功利主义解释，从版权主题中排除功能性系统和程序，直接地或间接地与属于机器范畴有关;在司法实践中，根据版权与专利权之间的范畴区别，法院大多数情况下能够轻而易举地排除机器组成部分的版权。然而，依据Baker v. Selden判例产生的影响，每当版权排除功能性内容的理论被确认，各种客体之间更为本质的区别，尤其是书与机器之间惯有的区别，也被系统地忽视了。以后的案件通常遵循了相同的模式，在版权领域排除操作方法与系统，该内容亦在现行美国《版权法》第102条中有所体现。
(二)传统版权理论的变异
1. 思想与表达规则的利用
由于文字作品原创的成本往往超过复制的成本，出版商不管首次出版还是重版的成本，都必须加上作者的成本，尤其是作者的特殊劳动价值。因此出版商相对其他复制者而言处于不利的竞争地位，复制者能以较低价格出售却仍然获利。版权消除了这个威胁，确认了对创作和出版的经济激励。(注：亚当·史密斯就是以激励论为基础来说明版权的合理性，尽管他一般并不赞成垄断。)随着时间的推移，激励论得以进一步扩张适用，可版权主题得到扩展，不仅包括书籍也包括各种艺术品，完全事实性汇编无需再自我证明其版权性。法院更多倾向于强调经济因素而更少强调道德规范。不像以前，复制他人的作品从而分享他人的成果必然解释为盗用和不正当，而是解释为如果原创汇编者的努力得不到保护，回报太少，公众将难以获得有价值的作品。这种解释的转向同时也损害了区别使用事实和复制作品之间所赖以存在的理论基础，亦即破坏了用以解释二者关系的劳动论。因此有必要寻找新的理论基础来区别汇编的事实和汇编作品本身。思想和表达规则的利用填补了这一缺口，事实本身被称为思想，对它们的选择和安排称为表达;且通过利用该规则，人们仍然能够像以前一样，通过自己独立的努力使用相关的事实来制定类似的汇编作品，却不能复制原汇编作品。
把事实信息转化为可版权的作品主要依靠的是勤奋，不像小说或诗歌明显依靠于作者的创造力。尽管作者的辛勤劳动也需要保护，然而，一般的汇编物尤其像电话号码本和通讯录这样的简单汇编物，也可获得充分的版权保护难免令人质疑。通过对思想与表达二分法原则的利用，现在更普遍认同的是版权并不保护这样的劳动，而只是保护原创性的表达。对事实的功能性选择和安排被描述为是汇编作品的“表达”，从一个更广阔的视角来看是对濒临破坏的汇编作品的特殊保护。法院有时承认这一解释的怪异，但他们只是为没有想象力的表达方式确定了保护依据，并没有明晰功能性表达是否也可能获得保护。
因此，将汇编作品理解为是“书”，由此套用版权领域适用的思想与表达二分法，模糊了其中的功能性问题。首先，其没有考虑到几乎所有的汇编设计都是为了实现某种功能，对信息的选择和安排也主要或全部取决于该功能。若不能解决这个问题，人们可能将选择和安排描述为是一种实现汇编物意向功能的系统。其次，无论是把对汇编作品保护解释为是保护作者“额头的汗”还是保护他的表达，都忽略了一个关键因素，即版权显然并不保护作为劳动成果的所有东西，也不是保护所有的表达性东西。这些解释没有考虑到把汇编物被包括在版权范围内的最初理由：仅仅因为它们是“书”。这种理解固然有说服力，但是仅仅基于习惯，且没有版权理论的支持(事实上，它不需要理论的支撑)，法院认为将不具有足够的说服力。因此，当最终解决这个问题的时候，为了使之能符合一般的版权规则，它仍需要设计另一种特别的解决方法，以保留大多数汇编物的版权，避免将它们整体纳入功能性范畴。[page]
2. 附加创造性条件
出于激励论，思想与表达规则替代了劳动论成为功能性作品的理论基础，然而单一的激励论存在这样一种消极效果，即版权有可能成为作品传播的障碍，版权被人指责为是增加读者的成本来提供对作者的激励。从经济学的观点看，版权的实行要求支付一种与生产具体复制品无关的费用——“租金”——它阻止作品复制品的供需以达到平衡，在平衡时，生产复制品的额外成本与那些需求者获得的满意相等，这种满意，他们需通过支付价款来体现;因此，Macaulay直白地指出，版权是“为给作者发奖金而对读者征的税”。实际上，给作者激励并不是版权对功能性作品予以保护的终极目的，如果作者只需要获得高额的回报，通过市场的配置作用同样可以实现。版权一个更重要的功能应是促进“科学的进步”，有利于知识的增量。沿着这个思路，所有权在勃兴的过程中，功利主义内部也在进一步修正。对版权的合理性辩护被扩展至单一的激励论之外， Landes和Posner提出了一个容易为人们所接受的经济分析模式。在《版权法的经济学分析》一文中，他们提出，激励与使用之间合理的平衡是版权法的核心问题。由于版权要促进经济效率，在减去限制使用的损失和实行版权保护的成本后，它的主要法律理论必须使人们从事其它作品的创作能够利益最大化[1].
根据早期的版权法，有的汇编作品之所以属于可版权主题，是因为汇编者通过细致的实地调查，使自己收集的资料成为普遍可利用的信息，因而可以满足“促进科学进步”的目的。到后来，大量的事实汇编作品如通讯录、天气报告、股票行情、时刻表等，其汇编的信息经常是从其它二手资料中所收集，或者完成的汇编作品只是为了使用便利而耐心劳动的成果，毫无疑问，对于这种不能产生多大知识贡献的作品也提供必要的激励，是值得怀疑的。此外，还有一些其它的书面资料，通常也只传递狭窄的功能性信息，如印制或附随在产品上描述产品使用方法或内容的文字、家电装配或操作说明等等，阅读与理解这样的资料是用来达到其它的目的，其自身作为组合并不具有价值，这些资料虽与早期被否定了版权的标签和广告目录不完全相同，但是它们的功能同样被狭窄地限定了，它们独特的表达价值也因被功能价值所吸收而减少，因此，要主张一种合理的版权保护是困难的。
基于这种考虑，1992年，美国法官在Feist出版社V. Rural电话服务公司一案中，(注：Feist Publications， Inc. v. Rural Telephone Service Co. 499 U. S. 340( 1991) . )为汇编作品的保护附加了一个独创性条件，从而得以限制这类作品的版权扩张。在该案中，Rural是为堪萨斯州中的几个社区提供电话服务的一家公共电话公司，它出版了白页通讯录，同时附带有企业名单列表的黄页，其客户在订购电话服务时可获得白页的信息。Feist出版了履盖范围比Rural更广的电话通讯录，在寻求许可未获同意的情况下使用了Rural的列表，但自己进行了大幅度地校核，并收入了一些其他的信息，Rural告Feist侵犯其对白页的版权。
最高法院认为，事实不具有版权性而事实的汇编通常具有版权性，这两个原则各自本身的发展脉络无懈可击;因此，可版权作品的独创性要求是解决冲突的关键，独创性意味着作品不是“复制的，它拥有至少一些最低程度的创造性”。没人会对事实拥有版权，因为它们不是被创造而是被发现出来的。然而汇编作品在选择和安排事实时可以显示出必要的创造性，无可否认，这是一个最低的条件。由此法院认为它轻易地解决了这个难题，版权以一个完全一致的方式处理了事实和事实的汇编。事实单独或是作为汇编的一部分，不是独创的，因此不具有可版权性;事实的汇编，如果有独创的选择或安排这一特征则符合可版权条件，但版权只限于特定的选择或安排，决不能扩展到事实本身。由于Rural的电话名单汇编是“一本平凡白页通讯录，甚至没有最低的创造性”，因而最高法院裁决Feist不构成侵权。法院同样反驳了“额头出汗”理论，认为“‘额头出汗’学说轻视了基本版权原则”。该学说的适用“避开了版权法最基本的公理——没人可以对事实或思想拥有版权”。法院要求在后的汇编者自己收集事实，禁止他们“利用以前的作品中包含的事实来节省时间和精力”，但“事实上，禁止思想与事实的版权正是为了防止浪费精力”。法院的最终裁决等于是为功能性表达提供了一种限制性的版权保护。
(三)理论变迁中习惯的作用
从形式上而言，法院在Feist案中的推理似乎能自圆其说，但是基本上只是一种构想。汇编作品具有版权性只因为它们形式上是“书”。没人会想它们在表达方面是否显示了创造性，即使是“最低限度”的创造性，因为没有人对表达本身有兴趣，他们对事实本身更感兴趣;且在Feist案判决前，版权主题所要求的独创性，只意味着它不可复制且同时必须是智力劳动的产物，这些条件都没有在任何意义上暗示必须包含有创造性。此外，即便对事实的选择和安排可能是创造性的表达，然而其所赖以存在的事实基础是，大多数汇编是为了特定用途而进行选择和安排。正如法院所说，因为一本电话通讯录的本质是发挥功能性作用，所以它的选择及安排“实际上是不可或缺的”。因此，一本通讯录的汇编者可能设计出一套方便使用的选择与安排，且该排列可恰当地认为是具有创造性的。在一般情况下，除非汇编者可获得类似于专利的保护，在后的汇编者将不会被禁止使用她的选择基础或安排方法。
法院正视大部分汇编作品或多或少具有狭窄的功能性这一事实，从另一个角度揭示了法院需借助于“选择与安排的创造性表达”这一主张来说明汇编作品的可版权性。实际上，法院又回到了汇编作品“作为书而有版权”的最初理解，同时需要促进而不是阻碍科学的进步。法院宣称解决了汇编作品版权难题的所有主张，诸如适用思想与表达规则，附加创造性条件，只是以一个可疑的理论取代了另外一个，两个理论都是“汇编作品是‘书’因而具有可版权性”这一既定的但并未精心阐述的习惯的合理化。虽然基于功利主义政策的需要对版权进行扩展，将实用领域的作品纳入了保护范围，但这些作品不过是实现特定目的的工具，最多只能处于版权保护的边缘。在这种情况下，书与机器的种类区别变得模糊不清，法院只好寻找可替代的理论来解决问题，通过特殊处理思想与表达规则并附加创造性条件，来维持版权的形式理性;而这些规则所最终实现的效果其实只是替代了习惯意义上所存在的范畴区别。[page]
如果对支持版权理论变异的功利主义政策做更深层的分析，我们也可以发现习惯所存在的影响。经济分析论断主张版权应作为一种资源高效分配的工具，虽然运用抽象的代数等式，以一系列精确的模式详细阐述了“版权保护的基础经济学”。但是该主张只是中性表示了经济效率目标，它的立场是版权有可能使经济效率最大化，除了承认“在特定条件下版权的成本可能超过社会收益”这样一个结果外，并没有任何具体资料支持(或证明)他们的思考是卓有成效的。当把这个论断作为版权政策的指南时，人们往往忽视了它的假设性质。事实上，该主张之所以有数理上的说服力，正是取决于它所坚持保留的假设性和抽象性。其次，分配论的前提是在商业成功的市场基础上作出选择，思想与表达二分法规则即说明不是所有的智力价值都可成为交易的对象，这样才能更好地实现它的部分社会价值。就功能性作品而言，当版权将保护资源导向表达远离思想时，真正有实用价值的功能性内容如操作系统或方法被拒绝保护，只存在较小区别的具体表达方式却得到了版权支持，显然，这并不能体现它所谓的分配效率。
由此也就提出了一个问题：为什么如此深远与激进的政策，几乎没有支持它的具体证据却能如此长期存在?笔者认为，版权有益的论断之所以很随意被接受，在很大程度上是依靠于人们的一个习惯性思维：作者“就”拥有其作品的版权。回顾得以支持功能性作品版权的有关学说，或者是作为一个自然权利问题，确认作者对其创作性劳动成果的权利主张;或者是作为一个公共政策问题，鼓励作品的创作与传播。人们希望自身的努力得到回报，而版权可能增加创造和出版作品的回报。正是依赖于这个广泛认同的与人们行为有关的假设，版权一直处于扩展状态。当然，功能性作品的版权保护很大程度上也依赖于商业利益集团的迫切要求以及不存在大规模的反对，不存在大规模的反对本身正好反映了功能性作品的版权是适当的，并非不公平或与公共利益相冲突这个基本常识。这个常识直接反映于版权法中，又为版权理论的变迁提供了稳定的基础。
二、当前功能性作品版权保护存在的问题
随着国际交流与合作的不断扩大，两大法系国家的版权保护不断趋于融合，Feist案提出的独创性标准被德国专家保罗·戈尔茨坦评论为“这是一个十分德国化的判决”。相映成趣的是，以独创性要求严格著称的德国在司法中也采取了务实的较灵活的处理方式，对书目、烹调书、通讯录、地名册等简易参考书之类的功能性作品规定了较低的创造性标准，从而将其纳入了版权保护范围。其他大陆法系国家相应地对功能性作品的版权保护也予以了普遍认同。真正对功能性作品的版权保护提出挑战的是版权领域对计算机程序的保护。计算机程序成为可版权主题，再次打破了功能性作品版权保护既有的理论平衡。1996年，在美国发生的Lotus V. Borland一案，便集中地凸显了相关的矛盾。
在Lotus V. Borland一案中(注：Lotus Development Corp. v. Borland International， Inc. 49 F. 3d 807( 1st Cir. 1995) ， aff， d per curiam by an equally divided Court， 116 S. Ct. 804 ( 1996) . )，Lotus发展集团起诉Borland国际公司侵犯了Lotus 1-2-3“电子空白表格”程序的版权。Lotus在辩护其版权时依赖的理论是思想与表达规则以及版权对可表达作品的普适性，它宣称Lotus 1-2-3的用户界面是可表达的，它传达了信息给使用者，而且使用的特定表达对计算机电子数据表的功能并非完全必要。这足以将用户界面包括在可版权主题中。由于Borland复制了程序的表达性内容而不仅仅是程序的思想，故构成了侵权。Borland则根据版权与专利权之间的区别和版权排除功能性内容的理论攻击Lotus的版权。因为用户界面是为装载有程序的计算机的操作而设计和专有使用，它不是可版权主题，其复制行为并不构成侵犯版权。一方面，Lotus界面由于缺少独立于功能的任何表达价值，其立场难以成立，它的主张使人们联想到一些否认版权的判例所涉及的客体，如只有识别价值的标签或只有促销价值的广告等。另一方面，Lotus界面通过传达性表达实现其功能，表达的特定形式并不完全由功能所决定，这一事实对于 Borland的处境似乎颇为不利。回想支持功能性作品(大多是汇编作品)版权的判例，与Lotus的界面构成表达的选择相比，这些案件中构成表达的资料选择与安排更狭义地取决于作品的功能。Lotus V. Borland一案涉及以下几方面的问题：
(一)版权法定义模糊
计算机程序作为“文字作品”是可版权的主题。美国《版权法》第101条所给出的定义是“为获得某种结果而直接或间接用于计算机的语句或指令序列”，且根据第102条规定，版权保护程序的“表达”，而不是它的“思想”或“程序中包含的实际步骤或方法”。然而，在定义中没有明确区别程序与表达程序的代码。尽管“语句或指令序列”显然描述的是程序代码，但使用“用于计算机”的提法却只能是指操作中的程序。对于这种模糊的语言表达，除非作一种精心的比喻，否则将难以阐明“语句或指令序列”所指代的含义。因为计算机通过电路中电流方式来执行的程序，不是“一种作品的形式”，不是对“词语……及其它符号的精心固定”，不能被阅读，它被设计为应当如此操作，它根本不需要指令。法律对“程序”的定义本身存在着模棱两可。
然而这种区别对版权保护十分重要，因为版权不保护机器或机器所执行的操作。如果程序通过代码或其它符号形式再现，其具体表达是原创的，可能具有版权性，但不是程序的所有部分都具有可版权性。事实上，随着程序操作步骤的演进，它的表达将逐渐被消除，直到完全消失。因为设计程序的全部目的是实现它的功能，用户并不感知程序本身而只是认识它的输出、它的操作结果，能遇到的任何非功能性成份从根本上说只能给功能的实施带来障碍。程序的可版权性同样不是与它们的表达而是与它的操作步骤有关。由于版权并不适用于作为操作过程或系统的程序，而只能适用于以代码或其它方式表达的程序，故根据版权法对计算机程序的定义，并不能为其可版权性内容作出清晰的界定。
(二)版权理论存在冲突
在Borland案例中，原告与被告所依据的两个既定版权理论——版权保护作品的表达与版权排除功能性内容，二者之间并不存“垂直”控制关系，而是“平行”地不相矛盾地存在于现行版权框架内，由此导致适用原理时得出了截然相反的结论。在把握计算机程序的可版权性问题或更具体的程序用户界面的可版权性问题时，法院进退两难。版权和专利权领域存在的界线本身并不遵循任何版权理论，总体而言只是一种习惯，不是因为它们正确而被接受，而是因为它们能被接受而正确。割裂了习惯的作用，只能获得不确定的版权理论。[page]
因此，在Borland一案的审判过程中，法院必然通过强调相对抗理论中的一个而忽视另一个来解决这个理论上的不确定性。在马塞诸州地区法院，程序被等同于程序的代码对待，裁定程序不是完全由功能性决定的因素，构成可保护的表达，Borland的复制行为构成侵权。在联邦第一巡回上诉法院，程序被看成机器运行的一个方面，裁定Lotus菜单命令分层是一种“操作方法”，原则上不具有可版权性。联邦最高法院经过深思熟虑，建议超出版权理论范畴而主张政策性因素，却陷入了四比四的僵局，最后还是维持了联邦第一巡回上诉法院的判决，但是并未形成先例意见。[2]
也许最有代表性的是在国际电脑股份有限公司诉Altai公司一案中(注：Computer Associates International v. Altai， Inc. 982F. 2d 693， 712( 2d Cir. 1992) . )，联邦第二巡回法院所作的陈述：“如果文字作品的非文字结构可以得到版权保护，如我们从立法中所知，计算机程序是文字作品，故计算机程序的非文字结构也可以为版权所保护”，然后再基于另一理论基础，排除对其运行完全多余的每个程序因素的保护。法院承认它的方法可能会限制对程序的保护，“坦白地说，对于非文字程序结构的版权保护，其准确轮廓并不完全清晰。”
(三)版权习惯面临困惑
版权法没有包含解决这些处境冲突的方法。认可版权保护表达的理论和否认版权保护功能性内容的规则都被认为是基本的、当然的版权法基础。由此产生的分歧不是通过在二者间选定一个“变形”的理论来解决，而是应通过版权与专利权的主题之间的简单区别来解决。表面上看版权和专利权的区别来源于对两个基本理论的反映，但事实上，从功能性作品的历史发展来看，两个领域的区别先于且独立于它们而存在。版权和专利权的区别有其必然性的一面，好象它存在于事物的本质中一样;但是决定不同的客体属于不同法律保护范围时，这种区别只是习惯性的。这并不说明，具备书面形式的所有事物，尤其是具体限制用途的“书”，应该有软性的、便利的、长期的版权保护，所有“机器”应当是硬性的、高要求且短期的专利保护。我们只是习惯性地合理地区别对待不同的主题，使之在各自领域内产生不同的法律效力。
因此，对于界乎版权和专利权之间的功能性作品，如果完全依赖于“书”与“机器”之间存在的区别，不受到任何版权理论的影响，前者将作为表达性成分归属于版权，而后者则作为功能性内容归属于专利。然而，Lotus1-2-3的用户界面并不能象以前的功能性作品一样可以理解为是一种“书”。它包含有语言符号——是文字作品的特点，然而文字是显示在计算机屏幕上，它的显示对装有程序的计算机的操作而言是必不可少的。这些具体的符号表示除了识别各种机器功能和使用户能选择他想要的功能之外，几乎不存在其它作用，如此说来它应是机器的一个部分而不是版权的主题。但是Lotus的界面的有些方面也不怎么像一台机器或机器的组成部分，毕竟它由词语构成，这些词语有组织地得以安排且互相关联;用户界面帮助下所执行的功能也不像传统机器设备所执行的功能，计算机变换的数据不是事物的有形变化，数据本身既是执行的对象也是执行的表达，该表达通过对符号的操作得以同时实现。因此根据“书”与“机器”的传统区别也不能为可选择的保护模式作出一个清楚的判断。
三、解决功能性作品版权保护的路径
(一)重估习惯的力量
审视功能性作品版权保护的理论变迁历程，一些功能性作品之所以选择了版权而非专利权的保护，是因为版权似乎更有利于实现所达到的目的。笔者并不否认其中包含有政策性因素，但政策也不可能在真空中形成，而是必须有所依靠。在一些看来似乎随机、偶然的选择背后，其实往往有一些决定性的制约因素起了作用[3].如Fritz Machlup在对专利系统进行仔细研究后得出的结论：如果人们不知道是否系统“作为一个整体”是好还是坏，最安全的“政策结论”就是“混过去”——或者是人们长期习惯它而使用它，或者是人们生活中没有它因而不使用它。如果我们没有专利系统，基于我们对它的经济后果的现有认识，建议制定一个标准是不负责的，但如我们长期拥有专利系统，基于我们现在的认识，建议取消它也是不负责任的[4].
然而决定“混过去”并不能取代针对版权体系内的变化所作出的判断，尤其是那些将进一步扩张的版权主题的判断。我们不妨从法理上来分析Borland案及其它类似的案件。显然计算机程序是典型的功能性作品，因它们完成的工作而非本身表达的内容而有价值，使计算机程序“书”面上的内容优于它的功能性本质，必然是本末倒置。版权法明确规定了计算机程序属于可版权主题的范围，尽管对其定义的界定模糊，但也不能完全归之为立法者的疏忽，而系任何语言所难避免。法律规范之事项，如在“框”之中心，最为明确，愈趋四周，愈为模糊，几至分不出框内或框外。法文之文义，亦系如此，其文义必在“框”之朦胧之地，始有复数解释之可能性。在此模糊领域内，解释者须作划界及判断其属于界内或界外的工作[5].
因此，在法律概念不确定的情况下，我们可考虑依版权法规范的目的来阐释相关的疑义。德国学者耶林于1877年发表的《法的目的》一书中即提到，法律乃人类意志的产物，有一定的目的，受目的的支配;故解释法律，必先了解法律所欲实现何种目的，以此为出发点，加以解释，始能得其要领[6].然而，用以解释规范目的的两个版权理论平行存在，既可以合理地将计算机程序解释为功能性内容因而不具有可版权性，也可以解释为因其独创的表达性成分而获得版权保护，这两个在功能性作品发展过程得以变异的理论依旧模糊了我们的视线，甚至溯及为版权理论提供渊源的“书”与“机器”二分法，也没有清楚地指向任何一方。在这种情形下，法院断然否认计算机程序的可版权性无疑是对立法权力的篡夺，至少为了维护版权法的根本效力，法院应当裁定对于程序代码大规模的文字性复制构成侵权。因为在以上诸种方法皆不能解决问题的时候，“事物的本质”还可以作为客观目的论的解释基准。拉伦茨即认为，“事物的本质”要求立法者(包括法官)针对事物作出不同的处理[7].[page]
回到版权的起源，版权的最初目的在于为图书出版商提供保护以防止盗版的竞争，据此可以理解为，版权的本质即在于防止对作品的文字性复制。基于这个本质，版权的主题不断扩张，同时衍生出了对思想与表达规则的各种诠释、对功能性作用的排除等等，这些版权理论不仅在适用的细节上而且在广泛的陈述上，其实都是司法的创造物。如果承认版权的这个方面，我们也就更容易理解它在发展过程中所包含的习惯性因素。法院不是立法机构，它们的主要任务不是宣告规则而是决定具体案件的特定结果，不是阐述政策而是实施以法律方式所体现的政策，这正是立法功能与司法功能所存在的核心区别。即使是一项基于其所服务的政策有目的而为的司法判决，法院的角色原则上也应是解释性的而不是创制性的。因此在Borland一案中，陷入困惑的法院只需遵循版权的本质，承认立法对计算机程序的可版权性规定并且尽量保护程序代码免于被简单复制。除程序代码本身以外，有关程序操作的任何文字性或非文字性复制均不构成侵权。如此推理的结果，与Borland一案中上诉法院所作出的判决殊途同归。
由此可见，习惯的作用——以被承认的方法看待事物，对它们进行分类，从而分配其价值——在法律发展中必定发挥巨大的影响。因为习惯意义上的一般规则，意味着是以某种特定的方式作为或不作为的偏好或倾向，尽管并不是以阐明的形式存在，然而它们却无论如何在它们支配行动这个意义上存在着。那些尝试以文字的方式来表达一般性规则的人并没有发明新的规则，而只是努力表达他们早已熟悉的东西[8].因此，“法律制定者(包括法官)如果对那些会促成非正式合作的社会条件缺乏眼力，他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界”[9].
(二)对于我国功能性作品版权保护的启示
我国是一个初建版权制度的国家，直到1990年才制定通过著作权法，受大陆法系立法传统的影响，注重对作品中人格因素的保护，独创性为作品受保护的实质要件;但是出于国际惯例的考虑，对一些基本的功能性作品，如工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品在当时的著作权法中直接予以了认可;对于事实汇编，虽然直到2001年修订著作权法时才在汇编作品的概念中有所体现，并按照TRIPS协议的要求明确规定了选择和编排上的独创性标准。其实在此之前的实务中，已经考虑到了对其中功能性内容是否给予保护的问题。在1991年，《广西广播电视报》社诉《广西煤矿工人报》社一案中，所涉及电视节目预告表最终即因不具有独创性，而被排除了版权保护。在1995年，辞海编辑委员会、上海辞书出版社、方诗铭诉王同亿、海南出版社一案中，对于涉及的《中国历史纪年表》与《中国少数民族分布简表》，法院认为，尽管《纪年表》与《简表》中的基本数据取自客观事实或公有领域，但有独特的编排方式，属于受保护的作品。由此可见，对于事实汇编作品乃至数据库作品的版权保护，在我国的实务和规范层面都已获得认同。
对于实用艺术品，虽然没有直接列举为我国著作权法保护的客体，但我国是《伯尔尼公约》的成员国，有为实用艺术品提供版权保护的国际义务。事实上，中国著作权法正是通过对于美术作品的保护，提供着对于实用艺术品“艺术”方面的保护[10].在司法实践中，法院正是根据版权和专利权固有的区别，对作品的“艺术”与“实用”方面作出清晰的界定。在1999年，瑞士英特莱格公司诉可高(天津)玩具有限公司、北京市复兴商业城一案中，对于涉及的玩具积木块，法院认为，是否具有艺术性是实用艺术作品与一般工业产品的重要区别，因此，对于其中具有独创性及艺术性的玩具积木块，如果被告制作了与之实质相似的产品则构成侵犯著作权。
可以说，基于现有版权理论，对于我国处理传统的功能性作品已无大碍，然而，对于计算机程序的版权保护，依然是值得认真关注的问题。我国著作权法中虽单列计算机软件为一类特殊的客体，但从《计算机软件保护条例》的规定来看，实际上也是比照文字作品予以保护，且《条例》中有关计算机程序的定义及除外规定(注：参见2001年《计算机软件保护条例》第3条第1款、第6条之规定。)与美国版权法的模式大同小异。因此，在Borland案例中面临的困惑在我国将同样存在。1997年上海心族计算机有限公司诉葛某软件著作权侵权案，就是我国首例涉及软件版权保护范围的案件[11].在该案中，被告声称曾为心族POS系统软件的开发提交了系统功能流程图、数据说明书、功能菜单三份材料，故对该软件可享有著作权。法院认定，这三份材料只是心族POS系统软件具体开发过程中基础性的准备工作，而非最终完成的软件开发文档，故没有支持被告的主张。该案件中的情形就涉及到思想表达二分法原理如何具体适用功能性作品的问题。通常的理解是，作为心族POS系统软件最终结果的程序，是体现了心族POS系统软件的全部思想的最终表达，而三份材料所体现的只是心族POS系统软件的一部分思想，故不属于心族POS系统程序的版权保护范围。
伴随着科学技术的发展，功能性作品的版权保护仍在继续，数据库、计算机程序、生物基因序列图谱等主题的出现充分地说明了这一点。在实践层面，它改变着人们的生活方式;在理念层面，它置换着人们的生存感受[12].有关的版权理论只是通过它们的文字表述，来确定可选择保护的权利种类。然而，语言表达对它描述的事实可能是一种不完整的反映，并不是所有术语的意义都是固定或清晰的，甚至最清晰的术语也可能有不确定的因素。一个有疑问的规则如果不考虑它的立法目的或它的整体法律背景，将无法揭示或解释术语所探求的含义。法官的主要裁判职责是将法律适用于事实——从一般规则中找出个案的适用依据。如果法律的适用不确定，服务的政策又不明显，放弃寻找意义而迎头解决具体的问题可能更直接更有意义，那么法官必然要借助于已形成的经验和改造的语言表达方法，也就是说，要求助于类推与比喻。在这一方面，版权并不例外，如果说有所不同的话，则是版权表面上有一种对权利客体范畴的路径依赖。其实版权和专利权主题之间所存在的区别，充其量只是一种描述性的区别，而不是目的性的区别。人们之所以更多的是提到某些主题属哪一类而不是有关目的是什么，这是因为，版权本身早就扎根于“事物的本质”之中，即使对这种事物的本质只是一种习惯性的理解。[page]
本文所作的历史与理论研究，表明了功能性作品现象的必然性和版权制度选择的偶然性。既然功能性作品的现存规则并非当然如此，而是在其发展过程中存在多种可能性，那么，在版权和专利之间，是否可以形成一种制度，为更为广泛的且自成一体的功能性表达提供特别保护，这是一个值得思考的问题，主要取决于是否有足够的证据证明其合理性。目前，所有能够自信宣称的就是，版权的快速扩张确实导致软件产业的繁荣，产业的成功也许与版权保护有关，但这一点并不是很明确，因为产业自身非常不愿意有力地主张计算机程序的版权，而是普遍要求给予特殊保护。法治毕竟是一种实践的事业，而不是一种冥想的事业，它所要回应和关注的是社会的需要[13].在设想的特殊模式尚无法验证之前，当法律的形式理性和实践理性面临一种两难和悖论时，也许最真实的结果应当是，承认习惯的力量并接受它，不是因为它确实是正当的或促进了公共利益，只是因为它解决了有争议的问题，允许有利害关系的当事人——知识的创作者、投资者、使用者——以大家都相对满意的形式共同促进他们不同的利益。这一点准确地描述了过去，必然也会准确地预测未来。
注释：
[1] William M. Landes & Richard A. Posner： An Eco nomic Analysis of Copyright Law. 18 J. Legal Stud. 325 ( 1989) .
[2] [美]罗伯特?P?墨杰斯，等。 新技术时代的知识产权法[M]. 齐筠，等译。 北京：中国政法大学出版社，2003. 759-774.
[3]苏力。 道路通向城市——转型中国的法治[M]. 北京：法律出版社，2004. 105.
[4] Lloyd L. Weinreb： Copyright for Functional Expres sion. 111 Harv. L. Rev 1248( 1998) .
[5]杨仁寿。 法学方法论[M]. 北京：中国政法大学出版社，2004. 138.
[6]梁慧星。 民法解释学[M]. 北京：中国政法大学出版社，2003. 226.
[7] [德]卡尔?拉伦茨。 法学方法论[M]. 陈爱娥译。 北京：商务印书馆，2004. 290-293.
[8] [英]弗里德利希?冯?哈耶克。 法律、立法与自由(第一卷)[M]. 邓正来，等译。 北京：中国大百科全书出版社， 2003. 118-120.
[9] Ro C. Elickson， Order Without Law， How Neighbors Settle Disputes. Harvard University Press， 1991. 286.
[10]李明德，许超。 著作权法[M]. 北京：法律出版社， 2003. 49.
[11]寿步。 软件网络和知识产权[M]. 长春：吉林人民出版社，2001. 32-81.
[12]张玉敏。 中国欧盟知识产权法比较研究[M]. 北京：法律出版社，2005. 前言。
[13]苏力。 道路通向城市——转型中国的法治[M]. 北京：法律出版社，2004. 31.
湖南师范大学法学院·何炼红
