浙 江 省 高 级 人 民 法 院
民 事 判 决 书
（2006）浙民三终字第49号
上诉人（原审被告）浙江大学出版社，住所地杭州市天目山路148号浙江大学西溪校区。
法定代表人蔡袁强，社长。
委托代理人庄道鹤（特别授权代理），男，1964年7月21日出生，浙江大学出版社职员，住杭州市西溪路杭大新村10－2－701室。
被上诉人（原审原告）李杭育，男，汉族， 1957年7月21日出生，住杭州市文新路德加公寓西区15幢3单元101室，身份证号：330106570721211。
委托代理人徐敏、吴春黎（特别授权代理），浙江万马律师事务所律师。
原审被告徐社东，男，汉族，1964年2月5日出生，住杭州市西区画报出版社1999年9月出版的《江南旧事》一书中，其中《滚铁环》全文911字，《扇子有风》全文843字。2003年4月，南方日报出版社出版了中央电视台《记录片》栏目的文学本—《城市影像》一书，其中《柳风桂雨下的杭州》一文的作者为李杭育，全文共5037个字。2004年8月24日，徐社东与浙大出版社签订图书出版合同，约定由徐社东主编《杭州乡土语文》一书，浙大出版社出版、发行。双方在合同第一条约定：徐社东授予浙大出版社在合同有效期内，在国内以图书形式出版发行上述作品中文本初版、再版的专有使用权；如因上述权利的行使侵犯他人合法权益（含著作权、名誉权、肖像权、姓名权等），由徐社东承担全部责任并赔偿因此给浙大出版社造成的损失；双方还对作品的质量、交稿期限、稿酬、使用权的行使方式、违约责任等作了约定。2004年9月，徐社东主编的《杭州乡土语文》一书由浙大出版社出版、发行。该书中收录了李杭育的《扇子有风》（改名为《扇子》）、《滚铁环》、《柳风桂雨下的杭州》三篇文章。《杭州乡土语文》中收录的《扇子》一文，与李杭育的原作相比，被删除140字、改动7处、增加1处；《滚铁环》一文，与李杭育的原作相比，被删除145字 、改动1处、增加1处；《柳风桂雨下的杭州》一文，与李杭育的原作相比，被删除3763字、改动2处、增加2处。该书版权页上的CIP数据为“Ⅰ.杭…II徐…III.杭州市--概况--中小学--乡土教材 IV.G634.591”。2004年9月17日17时，徐社东与李杭育有过一次通话，具体内容无证据显示。2004年12月20日，浙江省中小学教材审定委员会出具证明，证明《杭州乡土语文》一书未经该委员会立项与审查。2005年3月11日，徐社东从浙大出版社获取稿酬6300元。2005年3月20日，徐社东向李杭育邮寄稿费152元，后被退回。2005年3月28日，应徐社东申请，杭州市公证处对网站登载李杭育的涉案三篇文章的情况进行了公证，证明从人民书城、榕树下等网站上均可搜索并下载到李杭育的三篇文章。网站上登载的文章与李杭育的原作有文字上的增减区别，与《杭州乡土语文》一书中李杭育文章的版本相同。2005年3月14日，李杭育向原审法院起诉，请求判令徐社东、浙大出版社：1.立即停止对李杭育著作权的侵害，收回已经散发出去的《杭州乡土语文》；2.在全省发行的报纸上向李杭育公开赔礼道歉；3.赔偿李杭育经济损失人民币10000元；4.赔偿李杭育精神损失费1000元；5.承担李杭育支付的律师代理费1000元。
原审法院经审理认为：李杭育系《扇子有风》、《滚铁环》、《柳风桂雨下的杭州》三篇文章的作者，其对上述作品拥有的著作权受国家法律保护。按照《中华人民共和国著作权法》的规定，为实施九年制义务教育和国家教育规划而编写出版教科书，可以不经著作权人许可而使用其作品，但作者事先声明不许使用的除外。因此，该条对著作权的限制规定是有其前置条件的，即教科书必须是为“实施九年制义务教育和国家教育规划” 而编写出版，并非所有的教材都适用该规定。徐社东编写的《杭州乡土语文》，虽然国家新闻出版署分配给其的CIP数据显示该书为教材，但徐社东及浙大出版社不能证明该教材是为“实施九年制义务教育和国家教育规划”而编写、出版，李杭育提交的证据也可以证明该书未经浙江省中小学教材审定委员会将其作为教材进行立项、审查。因此，该教材的编写者不享有著作权法规定的可以不经著作权人许可而使用其作品的权利。徐社东认为该书是教材即可享有上述权利是对法律规定的误解。徐社东及浙大出版社均称使用涉案的三篇文章已取得著作权人李杭育的许可，但所谓取得许可应是事先取得而非在使用之后。徐社东在2004年9月17日与李杭育通过电话，且不论徐社东并没有证据证明谈话内容就是商谈著作权的许可事宜，即使是为该事协商，由于《杭州乡土语文》是在2004年9月出版，因此在事实上，徐社东已经实施了未经许可而使用李杭育享有著作权的作品的行为。浙大出版社称《杭州乡土语文》的顾问“李庆西”系李杭育胞兄，以此可以证明李杭育与李庆西之间存在表见代理关系，因此使用作品是征得了许可的。原审法院认为，李庆西是否系李杭育的胞兄浙大出版社尚未举证证明；即使是，按照法律规定，表见代理成立的条件应是权利人或无权代理人的某些行为使第三方相信无权代理人有代理权，但本案中并无证据证明李庆西或李杭育实施了何种行为使得徐社东、浙大出版社相信李庆西是李杭育的代理人。而仅凭李庆西与李杭育的兄弟关系及李庆西是《杭州乡土语文》一书的顾问，就认定两者之间存在表见代理关系不符合法律规定。关于徐社东提出其使用的作品来自某几个网站，网站上登载的作品己经经过删减、改动，因此其未侵犯李杭育的保护作品完整权和修改权的抗辩，原审法院认为，徐社东提交的公证书仅能证明在2005年3月28日，人民书城、榕树下等网站使用李杭育作品的情况，不能证明在徐社东编辑《杭州乡土语文》时，上述网站就登载了李杭育的作品、也不能证明徐社东使用的就是上述网站上的文章。至于已向李杭育邮寄过稿酬，并非是侵权行为的免责条件，而仅涉及侵权行为的情节认定。关于浙大出版社提出的其已尽到合理的审查义务，并且按照与徐社东在出版合同中的约定，其不应承担侵权责任的抗辩。原审法院认为，浙大出版社明知《杭州乡土语文》是徐社东编辑的汇编作品，因此，作为出版者，其审查的范围应包括该书收录的作品是否获得了著作权人的使用许可等内容，而浙大出版社在可以、也应该进行审查的情况下，未尽到合理的注意义务，致侵权行为发生，因此，其侵权责任不能推卸。虽然浙大出版社与徐社东有合同约定，由徐社东承担汇编作品可能导致的侵权责任，但由于合同具有相对性，该合同只在浙大出版社与徐社东之间发生效力，对合同以外之人没有约束力。因此，浙大出版社不能以此约定对抗合同外的第三人—李杭育，不能以此约定来免除其侵权责任。综上，徐社东、浙大出版社未经李杭育的许可，将李杭育享有著作权的《扇子有风》、《滚铁环》、《柳风桂雨下的杭州》三篇文章收录在其编辑、出版的《杭州乡土语文》一书中，侵犯了李杭育的著作权，应承担停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。李杭育要求收回已经散发出去的《杭州乡土语文》的诉讼请求，因该书出售后，徐社东和浙大出版社已不能查找并控制其去向，故该请求无法得到支持。李杭育要求徐社东和浙大出版社赔偿经济损失人民币1万元的诉讼请求，按照国家版权局1999年4月5日发布的《出版文字作品报酬规定》，原创作品的基本稿酬标准为每千字30－100元。《扇子有风》、《滚铁环》、《柳风桂雨下的杭州》三篇文章共6791字，作者可以获得的正常稿酬在210元－700元之间。由于本案徐社东和浙大出版社未经许可而使用、出版的行为属侵权行为，其应承担的赔偿数额可以高于作品正常出版可以获得的稿酬。但李杭育要求赔偿1万元的诉讼请求过高，且不能证明该1万元是其因侵权行为所受到的损失或两被告因侵权行为所获得的利益，故该诉讼请求本院不予支持，对于赔偿额，将考虑作品类型、侵权行为的性质及后果等情节，按照法律规定，酌情予以确定。李杭育要求赔偿精神损失费1000元因无法律依据、要求赔偿律师代理费1000元因无有效证据证明，不予支持。综上，依据《中华人民共和国著作权法》第三条第（一）项、第九条、第十四条、第二十条、第二十三条第一款、第四十七条、第四十八条，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十五条之规定，原审法院于2005年12月17日判决：一、徐社东、浙大出版社立即停止对李杭育著作权的侵害，不得再编辑、发售、再版包含《扇子有风》、《滚铁环》、《柳风桂雨下的杭州》三篇文章的《杭州乡土语文》一书；二、徐社东、浙大出版社于判决生效之日起三十日内在《杭州日报》上刊登声明，向李杭育赔礼道歉；三、徐社东、浙大出版社赔偿李杭育经济损失人民币2000元，于判决生效之日起十日内履行完毕；四、驳回李杭育的其他诉讼请求。案件受理费490元，由徐社东、浙大学版社负担390元，李杭育负担100元。宣判后，浙大出版社和徐社东不服，均向本院提起上诉。徐社东在提起上诉后，向本院提出缓交诉讼费申请，本院经审查认为其提出的缓交申请不符合法律规定，不予准许，并向其发出催交诉讼费通知，徐社东未在本院指定的期限内预缴二审案件受理费，本院于2006年3月27日作出（2006）浙民三终字第49号民事裁定：按徐社东自动撤回上诉处理。[page]
上诉人浙大出版社诉称： 一、原判认定事实错误。1. 原判认定“不能证明该教材是为实施九年制义务教育和国家教育规划而编写、出版”的推理失之偏颇。《杭州乡土语文》顾名思义就是教材，是专门也的确是为杭州市在校初中学生实施九年制义务教育而编写、出版、试用的，杭州市的乡土教材当然无需经浙江省教委专门立项审查。2. 原判认定“所谓取得许可应是事先取得……徐社东在2004年9月17日与李杭育通过电话……即使是为该事协商，由于《杭州乡土语文》是在2004年9月出版，因此在事实上，徐社东已经实施了未经许可而使用李杭育享有著作权的作品的行为”属逻辑不通。双方联系时，只要李杭育表示不愿意自己的作品被收入则完全可以立即删除，使用许可可以事先许可、也可以事中默认或事后追认。3. 原判认定“仅凭李庆西与李杭育的兄弟关系及李庆西是《杭州乡土语文》一书的顾问，就认定两者之间存在表见代理关系不符合法律规定”不合情理。《杭州乡土语文》不但由李杭育的胞兄李庆西担当编委、顾问，而且破例将李杭育一人的作品收入3篇，浙大出版社的编辑曾提出意见，回答是“需要特别关照”，如此当然有足够理由让浙大出版社相信李庆西在本案中可以表见代理李杭育。4.原判认定“徐社东提交的公证书仅能证明在2005年3月28日，人民书城、榕树下等网站使用李杭育作品的情况，不能证明在徐社东编辑《杭州乡土语文》时，上述网站就登载了李杭育的作品、也不能证明徐社东使用的就是上述网站上的文章”显属错误，公证书至少能够证明：《杭州乡土语文》中选入的李杭育作品与专业文学网站上发布的李杭育作品只字不差，徐社东引用的版本就来自以上网站。既然李杭育至今没有指斥上述网站侵权，徐社东的行为就不能认为是侵权。二、原审判决不合理。李杭育没有因此受到经济损失，《杭州乡土语文》一书的全部稿费也只有6300元，原审判决赔偿经济损失2000元不合理；原审判决徐社东、浙大出版社在《杭州日报》刊登道歉声明的判决缺乏依据。综上，请求二审法院撤销原判，公正改判。
被上诉人李杭育在庭审中辩称：一、《杭州乡土语文》选用的《扇子有风》、《滚铁环》、《柳风桂雨下的杭州》三篇文章的著作权人是李杭育。二、徐社东在选编、浙大出版社在出版的事前、事中及事后均没有得到李杭育的授权。2004年9月17日徐社东未与李杭育电话沟通过此事。三、李杭育从未委托李庆西为其文章的编辑、出版做过任何工作，李庆西也没有主动对《杭州乡土语文》选用李杭育的文章作过任何明确的表达或暗示。据上，原判正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告徐社东在庭审中述称：一、《杭州乡土语文》是乡土教材，涉案的三篇文章来自于公开传播的的网站，没有擅自删改李杭育的作品，因上述三篇文章有不同的版本。《柳风桂雨下的杭州》的原文因有些文字叙述不适合于中学生阅读，选编时作了文字上的改动，也是完全出于对学生的考虑。二、2004年9月17日在与李杭育通电话时，李杭育有一些不高兴，但也没有强烈反对，表示要把文章删除。三、本人在领到稿费后的第一时间就将稿费寄给李杭育，本案起诉后，本人也通过各种方式向李杭育道歉。在本案中本人不应再承担侵权责任。
二审庭审中，各方当事人均没有提供新的证据，浙大出版社的上诉理由虽然认为原判认定事实部分错误，但实际都针对原判的说理部分，故原判查明的案件事实清楚，本院二审予以确认。
本院认为：本案二审主要涉及以下焦点问题：
一、关于《杭州乡土语文》的作品性质及法定许可使用问题。根据《中华人民共和国著作权法》第二十三条的规定：为实施九年制义务教育和国家教育规划而编写出版教科书，除作者事先声明不许使用的外，可以不经著作权人许可，在教科书中汇编已经发表的作品片段或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品，但应当按照规定支付报酬，指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。按照中华人民共和国教育部颁布的《中小学教材编写审定管理暂行办法》及浙江省教育厅颁布的《浙江省基础教育地方课程教材立项编写审定使用管理办法》的规定，我国对为实施九年制义务教育编写出版的国家课程教材和地方课程教材均实施立项、核准、审定等严格管理制度，省级教育行政部门负责管理地方课程教材的立项、编写、审定和使用。本案《杭州乡土语文》虽在版权页上注明是中小学乡土教材，但并未经浙江省中小学教材审定委员会立项与审查，不属于我国著作权法规定的“为实施九年制义务教育和国家教育规划而编写出版教科书”范围，故徐社东和浙大出版社对涉案三篇文章不享有法定许可使用的权利。
二、关于涉案三篇文章是否经得李杭育使用许可问题。徐社东在一审期间仅提供证据证明其与李杭育于2004年9月17日通过一次电话，不能证明通话的内容，也没有提供其他证据证明其选用李杭育的三篇文章得到李杭育的使用许可，李杭育也明确拒收徐社东寄付的稿酬。据此，不论在徐社东选用涉案三篇文章的之前、之时和之后，均没有证据表明其得到李杭育的使用许可。至于李庆西是否表见代理李杭育的著作权使用许可问题。原判认为“表见代理成立的条件应是权利人或无权代理人的某些行为使第三方相信无权代理人有代理权，但本案中并无证据证明李庆西或李杭育实施了何种行为使得徐社东、浙大出版社相信李庆西是李杭育的代理人。而仅凭李庆西与李杭育的兄弟关系及李庆西是《杭州乡土语文》一书的顾问，就认定两者之间存在表见代理关系不符合法律规定”正确。
三、徐社东、浙大出版社是否侵犯李杭育作品完整权及修改权问题。徐社东在一审期间提供的公证书仅能证明在2005年3月28日，人民书城、榕树下等网站使用李杭育作品的事实，不能证明在徐社东编辑《杭州乡土语文》时，上述网站就登载了李杭育的作品、也不能证明徐社东使用的就是上述网站上的文章。徐社东提出涉案三篇文章李杭育发表过不同版本的抗辩不能成立。从本案李杭育提供的证明其享有著作权的三篇公开发表的文章内容与《杭州乡土语文》选编的三篇文章的内容比较，明显存在较大删减、改动和增加的事实，足以构成对李杭育作品完整权和修改权的侵犯。
据上，李杭育系本案《扇子有风》、《滚铁环》、《柳风桂雨下的杭州》三篇文字作品的作者的事实清楚，其对上述作品享有的著作权依法受到法律保护。徐社东未经李杭育同意许可，在其汇编作品《杭州乡土语文》一书中收录了李杭育享有著作权的上述三篇文字作品，并进行了删减、改动和增加后出版发行，侵犯了李杭育文字作品的复制权、发行权、作品完整权和修改权。浙大出版社明知《杭州乡土语文》是徐社东编辑的汇编作品，在可以也应该进行著作权审查的情况下，未尽到合理的注意义务，致使侵权行为的发生，其和徐社东之间构成共同侵权。徐社东和浙大出版社理应承担侵犯李杭育著作权的民事责任。原判参照国家出版局关于出版文字作品报酬的规定，酌情判令徐社东、浙大出版社赔偿经济损失2000元，并无不当；同时判令徐社东、浙大出版社在《杭州日报》上刊登声明，向李杭育赔礼道歉，符合法律规定。据此，浙大出版社提出的上诉理由均不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：[page]
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费490元，由浙大出版社负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 平
代理审判员 方双复
代理审判员 高毅龙
二○○六年四月二十八日
代理书记员 郭剑霞
