问：对计算机软件的保护，目前适用的是２００２年颁布的《计算机软件保护条例》（下称“新条例”），不再适用１９９１年颁布的《计算机软件保护条例》（下称“旧条例”）。是否可以通过新旧条例的对比，介绍有关的内容。
我国现行《计算机软件保护条例》的主要内容及其特点
答：通过新、旧条例的对比，可以更明确地了解新条例具有以下主要内容和特点：
一、软件著作权人享有的法定权利范围有所扩展，有关权项的内涵更加明确
新条例第八条采取了“列举”加“概括”的方法明确了软件著作权人享有的权利，除将旧条例规定的“开发者身份权”改为“署名权”外，还将原来的“使用权”、 “使用许可权和获得报酬权”和“转让权”具体为“修改权”、“复制权”、“发行权”、“出租权”、“信息网络传播权”和“翻译权”，其中后三项为新增权项。出租权是指有偿许可他人临时使用软件的权利；信息网络传播权是指以有线或者无线方式向公众提供软件，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得软件的权利；翻译权是指将原软件从一种自然语言文字转换成另一种自然语言文字的权利。
二、明确界定了职务软件
关于职务软件，旧条例是从反面作出规定，导致对职务软件概念的争论，实践中也经常发生纠纷。
新条例第十三条则明确界定了职务软件：即“针对本职工作中明确指定的开发目标所开发的软件”或“开发的软件是从事本职工作活动所预见的结果或者自然的结果”或“主要使用了法人或者其他组织的资金、专用设备、未公开的专门信息等物质技术条件所开发并由法人或者其他组织承担责任的软件”。
三、 对软件著作权人的权利限制更加合理
１、取消了关于强制许可的规定。旧条例第十四条规定：“国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府，对本系统内或者所管辖的全民所有制单位开发的对于国家利益和公共利益具有重大意义的软件，有权决定允许指定的单位使用，由使用单位按照国家有关规定支付使用费”。新条例强调软件著作权是一种私权，没有类似的强制许可的规定。
２、关于软件的合法复制品所有人享有的权利。旧条例二十一条规定和新条例十六条规定基本上是一致的，对软件著作权人权利的三种限制都是使用软件必不可少的，即软件的合法复制品所有人享有将软件装入计算机等具有信息处理能力的装置的权利、为防止复制品损坏而制作备份复制品的权利和为了把软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能、性能而进行必要的修改的权利。
３、关于合理使用的规定。旧条例第二十二条规定：“因课堂教学、科学研究、国家机关执行公务等非商业性目的的需要对软件进行少量的复制可以
我国现行《计算机软件保护条例》的主要内容及其特点不经软件著作权人或者其合法受让者的同意，不向其支付报酬”，其实质是对著作权法中的“合理使用”范围在软件著作权中的界定，即强调了因“非商业性目的的需要对软件进行少量的复制”属于合理使用范围。其中，“课堂教学、科学研究”这两种情形属于著作权法规定的合理使用情形之一，而“国家机关执行公务”的情形在立法时主要是指司法机关在判断是否存在软件侵权而对软件进行的勘验性使用。但是，从文义上理解很容易作扩大解释，甚至有人因此认为：国家机关可以未经软件著作权人许可而使用其软件。
新条例第十七条规定：“为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的，可以不经软件著作权人许可，不向其支付报酬”。该规定一方面从使用目的的角度界定了合理使用的范围必须是为了学习和研究软件内含的设计思想和原理之目的使用软件，另一方面从使用方式上采取了列举加“等方式”的语言表述。毫无疑问，这样规定是科学的，既与著作权法相关规定一致，又给司法实践中法官判断是否属于合理使用时留出了一定的自由裁量空间。
四、 淡化软件著作权的行政管理
旧条例设立专门的第三章共七条规定了“计算机软件的登记管理”，其中规定了“向软件登记管理机构办理软件著作权的登记，是提出软件侵权纠纷行政处理或者诉讼的前提”，“凡已办理登记的软件，在软件权利发生转让活动时，受让方应当在转让合同正式签订后三个月之内向软件登记管理机构备案，否则不能对抗第三者的侵权活动”。
新条例只用了一条即第七条规定：“软件著作权人可以向国务院著作权行政管理部门认定的软件登记机构办理登记。软件登记机构发放的登记证明文件是登记事项的初步证明”。
五、对软件著作权的许可使用和转让规定得更加明确、具体
新条例设立专章即第三章共五条对“软件著作权的许可使用和转让”作出规定，并明确要求“许可他人使用软件著作权的应当订立许可使用合同，许可他人专有行使软件著作权的和转让著作权的应当订立书面合同”；“中国公民、法人或者其他组织向外国人许可或者转让软件著作权的，应当遵守《中华人民共和国技术进出口管理条例》的有关规定”。而旧条例仅用两条即第十八条和第十九条对此进行了原则规定。比较而言，新条例的规定更加具体而明确。
六、明确规定了侵犯软件著作权的法律责任
１、关于一般侵犯软件著作权的法律责任的规定。新条例第二十三条规定了应当承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任的五种具体情形，并用“其他侵犯软件著作权的行为”作出概括。在第二十四条中规定了侵犯软件著作权的复合法律责任——民事责任、行政责任和刑事责任。需要强调的是，在侵权行为方面，增加了“故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施”和“故意删除或者改变软件权利管理电子信息”两项，而这正是ＴＲＩＰｓ协议中新增加的著作权的权利内容；在行政责任方面，与旧条例强调软件著作权的行政管理、行政处罚不同，新条例明确：仅仅在“同时损害社会公共利益的”条件下，著作权行政管理部门才能够采取行政处罚措施。
２、关于持有软件侵权复制品的最终用户的法律责任的规定。旧条例第三十二条规定：“软件持有者不知道或者没有合理的依据知道该软件是侵权物品，其侵权责任由该侵权软件的提供者承担。但若所持有的侵权软件不销毁不足以保护软件著作权人的权益时，持有者有义务销毁所持有的侵权软件，为此遭受的损失可以向侵权软件的提供者追偿。前款所称侵权软件的提供者包括明知是侵权软件又向他人提供该侵权软件者。” 新条例第三十条规定：“软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的，不承担赔偿责任；但是，应当停止使用、销毁该侵权复制品。如果停止使用并销毁该侵权复制品将给复制品使用人造成重大损失的，复制品使用人可以在向软件著作权人支付合理费用后继续使用。”比较二者规定的差异，虽然二者均适用过错责任原则，但是存在本质区别。前者规定中的法律关系包含三个主体，即侵权软件持有人、侵权软件提供者和软件著作权人，前者主要在于追究侵权软件复制品提供者即非法盗版软件生产者和销售者的法律责任，而对于侵权软件持有者即使用者几乎是免责的，最大的责任不外乎是销毁所持有的侵权软件复制品，但同时其损失仍可以向侵权软件复制品提供者即非法盗版软件生产者和销售者追偿。这种规定无疑使得软件著作权人不能追究侵权软件持有者的法律责任。换句话说，旨在打击盗版软件的源头，却保留了他赖以生存的土壤。后者规定的法律关系的主体则限定在侵权软件持有人和软件著作权人之间，明确了侵权软件持有人的法律责任或者法定义务，即如果明知或应知则承担赔偿责任；即使不是明知或者应知，不需承担赔偿责任，也应停止使用、销毁该软件侵权复制品；如果因销毁带来重大损失则可以继续使用但应履行向著作权人支付合理费用的义务。毫无疑问，后者加强了软件侵权复制品持有人的责任（或义务），同时也加强了对软件著作权人的权利救济。
七、规定了软件著作权遭受侵害时的救济措施
１、设立了类似于美国版权法的“临时禁令”制度。新条例第二十六条规定：“软件著作权人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止，将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以依照《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定，在提起诉讼前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施”。第二十七条规定：“为了制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，软件著作权人可以依照《中华人民共和国著作权法》第五十条的规定，在提起诉讼前向人民法院申请保全证据”。这样，被侵害的软件著作权人在提起诉讼前，不仅可以依据民事诉讼法有关规定向法院申请采取证据保全和财产保全措施，而且还可以依据著作权法规定向法院申请采取责令停止有关行为的强制措施。
２、确定了法定赔偿数额范围。新条例第二十五条规定：“侵犯软件著作权的赔偿数额，依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条的规定确定”，而著作权法第四十八条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”。
３、关于举证责任的特殊规定。新条例第二十八条规定：“软件复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，或者软件复制品的发行者、出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任”。一般来讲，民事侵权的举证责任在被侵权人一方，即所谓的“谁主张、谁举证”原则，但是新条例明确规定了软件复制品的出版者、制作者、发行者、出租者负有证明自己行为合法的举证责任，否则承担侵权责任。通过举证责任倒置的规定，加强了软件著作权人的权利保护。□
