中华人民共和国专利法实施条例修订草案

更新时间:2019-04-23 00:32 找法网官方整理
导读:
一、专利法实施细则修订的背景及主要过程为了更好地适应国际国内形势发展的需要,更有效地发挥专利制度促进我国自主创新和经济社会发展的作用,服务于创新型国家的建设,国家知识产权局于2005年启动了第三次修改专利法的准备工作。在社会各界的积极参与和共同努力下

  一、专利法实施细则修订的背景及主要过程

  为了更好地适应国际国内形势发展的需要,更有效地发挥专利制度促进我国自主创新和经济社会发展的作用,服务于创新型国家的建设,国家知识产权局于 2005年启动了第三次修改专利法的准备工作。在社会各界的积极参与和共同努力下,专利法第三次修改工作已经顺利完成。2008年 12月 27日,第十一届全国人民代表大会常务委员会第六次会议审议通过了《关于修改〈中华人民共和国专利法〉的决定》,修改后的专利法将于 2009年 10月 1日起施行。这是我国专利制度发展历程中又一个重要的里程碑。

  专利法实施细则是与专利法配套的行政法规,对专利法的贯彻施行和专利制度的正常运作有十分重要的意义。1985年 4月 1日,我国第一部专利法和专利法实施细则同日起施行;1992年和 2000年对专利法分别进行第一次和第二次修改后,都对专利法实施细则进行了相应修改,与修改后的专利法同日起施行。为了确保第三次修改后的专利法的顺利实施,我局于 2007年 3月启动了修改专利法实施细则的准备工作。

  为贯彻落实国务院《全面推进依法行政实施纲要》关于

  科学立法、民主立法的要求,深入了解专利制度在实际运行中存在的问题,国家知识产权局于 2007年 3月公布了专利法实施细则修改研究课题指南,列出了此次修订可能涉及的 16项重点问题,就这些课题的研究向全社会公开招标。由高等院校、科研机构、中介服务机构以及国家知识产权局的专家学者组成的 21个课题组承担了这 16个课题的研究工作。各课题组在深入研究的基础上,于 2007年 10月提交了 21份共 190多万字的研究报告。这些研究报告已汇集出版。

  从 2007年 10月起,国家知识产权局对上述研究报告及其提出的立法建议进行了汇总和分析,并就各专题分别召开研讨会。除课题组成员之外,还邀请有关专家学者参加研讨会,深入讨论课题组提出的修改方案。在此基础上,于 2008年 3月形成了专利法实施细则修订草案初稿。此后,经过多次讨论,反复推敲,国家知识产权局于 2008年 11月形成了《中华人民共和国专利法实施条例修订草案(征求意见稿)》及其说明,广泛征求国务院有关部门、司法机关、地方知识产权行政部门、企业、高等院校、科研机构、专利代理机构以及专家学者的意见和建议,并在我局政府网站上公布,公开征求社会各界的意见。与此同时,国家知识产权局于 2008年 11月下旬至 12月中旬前往北京、辽宁、山东、湖北、四川、浙江、福建、云南进行调研,并主持召开一系列座谈会,

  广泛听取社会各界对征求意见稿的意见和建议。此次专利法

  及其实施细则的修改工作也引起了在华外资企业和外国驻华代表机构的广泛关注,为此国家知识产权局于 2008年 12月 12日召开座谈会,听取在华外资企业和外国驻华代表机构对征求意见稿的意见。

  此后,国家知识产权局对各方面的反馈意见进行了全面汇总和归纳,在充分考虑各方意见和建议的基础上,经过进一步研究论证,对征求意见稿作了修改和完善,形成了《中华人民共和国专利法实施条例修订草案(送审稿)》(下称“送审稿”)。

  二、修订的主要内容

  (一)关于名称

  现行细则的名称为“中华人民共和国专利法实施细则”。根据《行政法规制定程序条例》的规定,国务院颁布的行政法规的名称一般为“条例”,也可以称“规定”、“办法”等。商标法、著作权法的实施细则在 2002年修改时已经改名为“实施条例”。因此送审稿建议将现行细则的名称改为“中华人民共和国专利法实施条例”。

  (二)关于专利申请文件

  1.关于各种文件的形式要求现行细则第三条规定“办理专利法和本细则规定的各种

  手续,应当以书面形式或者国务院专利行政部门规定的其他

  形式”;现行细则第十九条规定了说明书附图的大小;第二十七条规定了外观设计图片和照片的大小;第二十九条规定了外观设计产品和模型的大小;第五十二条规定了提交修改文件的格式;第一百二十条规定了申请文件的具体格式。随着电子文件的采用,其中一些要求应当有所变化,同时考虑到作为行政法规没有必要规定过于具体的形式和格式要求,送审稿建议将上述规定合并在一起,仅在修改后的第二条中提出统一和简明的要求,具体要求由国家知识产权局的规章规定(第二条)。

  现行细则第十六条规定,当事人提交的各种申请文件需要一式两份。随着电子化办公方式的不断发展,送审稿建议取消该要求,以尽可能地方便申请人和公众(第十六条)。

  2.关于请求书专利法第二十六条第二款规定了发明和实用新型专利申请的请求书应当写明的主要事项,现行细则第十七条规定了请求书应当写明的其他事项。这样,关于请求书的规定一部分在专利法中,另一部分在实施细则中,不利于公众全面理解执行。此外,专利法第二十七条规定外观设计专利申请文件也应当包括请求书,但是专利法及其实施细则均未对该

  请求书应当写明的事项作出规定。因此,送审稿建议在一条中统一、完整、明确地规定三种专利申请的请求书应当写明

  的事项(第十七条)。

  3.关于外观设计的申请文件为了便于确定外观设计专利权的保护范围,第三次修改后的专利法已经将简要说明规定为外观设计专利申请的必要文件,而且规定简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。因此,送审稿建议对外观设计简要说明的内容作出规定(第二十九条)。由于其他国家不一定将简要说明作为外观设计专利申请的必要文件,为了避免在我国提出的外观设计专利申请享受外国在先申请的优先权出现障碍,送审稿建议规定,外观设申请的申请人要求外国优先权,其在先申请不包括对外观设计的简要说明,申请人提交的简要说明未超出在先申请文件的图片或者照片表示的范围的,不影响其享有优先权(第三十二条)。第三次修改后的专利法允许申请人就同一产品的多项相似外观设计提出一件专利申请。送审稿建议对此规定进行细化,要求申请人在此情况下应当指定其中一项外观设计为基本设计,同一申请中包含的其他设计应当与该基本设计相[page]

  似,并规定一件外观设计专利申请中的相似外观设计不得超过 10项(第二十九条、第三十六条)。

  (三)关于专利申请和审批程序

  1.关于权利的恢复

  现行细则第七条规定,当事人因不可抗拒的事由或者正

  当理由延误专利法及其实施细则规定或者国家知识产权局指定的期限导致权利丧失的,可以请求恢复其权利。为了提高专利审查工作的效率,在为当事人提供必要和合理的救济途径的同时,送审稿建议规定,当事人请求恢复权利的应当办理权利丧失前应当办理的相应手续(第六条)。

  2.关于防止重复授权第三次修改后的专利法将现行细则第十三条第一款“同样的发明创造只能被授予一项专利权”的规定移到专利法第九条中,同时规定了这一原则的一种例外情况,即对同一申请人同日就同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利的,在符合规定要求的情况下,可以先后两次授予专利权。为了在考虑申请人利益的同时确保公众的利益,送审

  稿规定了申请时分别作出声明、在授予发明专利的同时放弃先获得的实用新型专利权等具体操作程序(第四十三条)。

  3.关于保密专利申请及审查保密专利申请分为两种类型:一类是涉及国防安全需要保密的专利申请;另一类是涉及国防以外的国家安全或者重大利益需要保密的专利申请。现行细则规定,前者由国防专

  利机构受理、审查;国家知识产权局受理的专利申请是否涉及国防以外的国家安全或者重大利益需要保密,由国务院有关主管部门审查确定。

  由于国务院有关部门的职能转变和机构调整,很多原来的行业主管部门已经被撤销。在实践中,申请人要求将其专利申请按照保密专利申请处理的,国家知识产权局往往难于找到相关主管部门确认是否需要保密,转送有关部门进行保密审查的也一般没有回音。这导致现行细则的有关规定难于执行。

  为了解决这一问题,送审稿建议由国家知识产权局审查确定专利申请是否涉及国防安全以外的国家安全或者重大利益需要保密。认定需要保密的,由国家知识产权局按照保密专利申请处理,并通知申请人。送审稿还建议对保密审查的程序和法律适用作出原则性规定(第八条)。

  4.就在中国完成的发明创造向外国申请专利第三次修改后的专利法规定,任何单位或者个人可以将其在中国完成的发明创造向外国申请专利,但应当事先报经国家知识产权局进行保密审查。为了落实上述规定,送审稿建议规定,任何单位或者个人就在中国完成的发明或者实用新型向外国申请专利或者向国外机构提交专利国际申请的,应当事先向国家知识产权局提出保密审查的请求。保密审查的请求可以有三种方式:

  一是单独向国家知识产权局提出请求,并详细说明其技术方案;二是向国家知识产权局申请专利的同时或者随后提出请

  求;三是向国家知识产权局提交专利国际申请视为同时提出

  了请求(第九条)。

  送审稿建议规定,受理保密审查请求后,国家知识产权局认为发明或者实用新型可能涉及国家安全或者重大利益的,应当自收到该请求之日起 3个月通知申请人;逾期未通知的,视为请求人获得了许可,可以就该发明或者实用新型向外国申请专利或者提交国际申请。国家知识产权局在 3个月内发出前述通知的,应当自收到请求之日起 5个月内作出是否需要保密的决定,并通知申请人;逾期未通知的,视为申请人获得了许可,可以就该发明或者实用新型向外国申请专利或者向有关国外机构提交专利国际申请(第十条)。

  5.对依赖遗传资源完成的发明申请专利的特殊要求第三次修改后的专利法规定,依赖遗传资源完成的发明创造,该遗传资源的获取或者利用违反有关法律、行政法规的,不授予专利权;此外还规定,发明创造的完成依赖于遗传资源的,申请人应当在专利申请文件中说明该遗传资源的直接来源和原始来源;申请人无法说明原始来源的,应当陈述理由。为落实该规定,送审稿建议明确规定“遗传资源”和“依赖遗传资源完成的发明创造”的含义,并规定在申请文件中说明来源的具体要求(第二十七条、第一百四十条)。

  送审稿建议规定,专利申请人未满足专利法第二十六条第五款规定的“披露来源”要求的,是授权前经初步审查或

  者实质审查予以驳回的理由(第四十六条、第五十三条),

  但不是授权后请求宣告专利权无效的理由(第六十七条)。与此相对应,送审稿建议规定,属于专利法第五条第二款规定的情形,即发明创造的完成依赖于违法获得的遗传资源的,既是授权前经初步审查或者实质审查予以驳回的理由,也是在授权后请求宣告专利权无效的理由。

  6.关于优先权现行细则第三十二条规定了申请人应当在优先权声明中写明的事项。实践中并没有专门的“优先权声明”,而只是在请求书中填写相关内容。因此,送审稿建议删除有关书面声明的表述。同时,为了方便我国申请人向外国申请专利以及外国申请人向我国申请专利,我局与有关国家或者地区的专利局已经开始协商签署彼此通过电子方式传输在先申请文件副本的协议,以简化专利申请人索取并提交在先申请文件副本的手续。送审稿建议规定,国家知识产权局通过电子交换等途径获得在先申请文件副本的,视为申请人提交了在先申请文件副本(第三十一条)。现行细则第三十二条规定,申请人未在申请书中写明在先申请的申请日和受理该申请的国家的,将导致优先权的丧失。这样的规定对于申请人来说可能过于严格,应当给予其

  补救的机会。送审稿建议规定,申请人在请求书中漏写或者错写在先申请的申请日、申请号和原受理机构中的一项或者

  两项内容的,可以在指定期限内补正;期满未补正的,才视[page]

  为未要求优先权(第三十二条)。

  7.关于实用新型和外观设计专利申请初步审查的范围由于实用新型和外观设计专利没有经过实质审查,因而专利权的稳定性较差。为了提高这两种专利权的稳定性,防止重复授权,送审稿建议增加对实用新型和外观设计专利申请初步审查的内容,包括:实用新型专利申请是否明显不符合新颖性、实用性的规定;外观设计专利申请是否明显属于现有设计、是否明显属于与他人在先权利相冲突的情形,是

  否明显属于平面印刷品的标识性设计(第四十六条第一款第(二)、(三)项)。

  (四)关于专利权评价报告和无效宣告程序

  1.关于实用新型和外观设计专利权的评价报告制度第三次修改后的专利法将专利检索报告制度的对象范围由实用新型专利扩大到包括外观设计专利,将请求人的范围由专利权人扩大到包括利害关系人,并将报告的名称改为为“专利权评价报告”,由仅评价是否具备新颖性、创造性扩大到对实用新型专利和外观设计专利是否符专利法规定的授权条件进行全面分析和评价。

  送审稿建议对上述规定进行细化,明确利害关系人是指有权根据修改后的专利法第六十条的规定就专利侵权纠纷

  向人民法院起诉或者请求管理专利工作的部门处理的人,包

  括专利实施独占许可合同的被许可人以及由专利权人授予起诉权的专利实施普通许可合同的被许可人(第五十六条)。送审稿建议规定,国家知识产权局未发现实用新型或外观设计专利有不符合授予专利法及本条例规定的情形的,应当直接作出专利权评价报告;发现了实用新型或外观设计专利权有不符合专利法及其本条例规定的情形的,应当通知专利权人,给予其在一个月内陈述意见的机会,在考虑其意见后再作出专利权评价报告(第五十八条)。为了提高行政效率,节约行政资源,送审稿建议规定,专利评价报告作出后,任何人都可以查阅或者复制;在作出评价报告之前,有多人针对同一实用新型或者外观设计专利提出请求的,国家知识产权局将合案处理,只作出一份评价报告;在评价报告作出之后再提出请求的,国家知识产权局将不再重复作出评价报告(第五十九条)。

  2.关于无效宣告程序的完善现行细则第六十五条第三款规定,以授予专利权的外观设计与他人在先取得的合法权利相冲突为理由请求宣告专利权无效的,必须提交生效的能够证明权利冲突的处理决定或者判决,否则专利复审委员会不予受理。这一规定是在第

  二次修改专利法实施细则时增加的,当时的主要理由是专利复审委员会不具有依据商标法、著作权法等其他法律认定侵犯商标权、著作权的职权,而且专利复审委员会对在先权利的主体资格进行确认以及认定是否构成权利冲突存在困难。实践表明,请求人往往难以提交“生效的能够证明权利冲突的处理决定或者判决”。为解决此问题,送审稿建议修改此规定,仅限制以此为理由请求宣告外观设计专利权无效的主体为在先权利人或者利害关系人(第六十八条)。

  现行细则规定,请求人在无效宣告请求审查程序中撤回其无效宣告请求的,专利复审委员会应当终止审查程序。实践中常有这样的情况发生,即专利复审委员会在请求人提供的证据和已进行的审查工作的基础上,已足以宣告专利权无效,但请求人由于种种原因撤回了请求或者其请求被视为撤回,从而使本可以宣告无效的专利权仍然维持有效。这不符合设立无效宣告程序的立法本意,不利于维护公众的合法利益。因此,送审稿建议增加相应规定,允许专利复审委员会在此情况下有权依法宣告专利权无效(第七十四条第二款)。

  (五)关于收费项目和程序的简化

  根据现行细则第九十条的规定,向国务院专利行政部门申请专利和办理其他手续,需要缴纳申请费、申请附加费等费用。每设立一项收费项目,都有伴随而来的费用缴纳、收费管理、期限监视、误期补救、增缴滞纳金、多缴退还等诸多环节,很容易产生错误,不仅增大了专利申请人和专利权人的负担,也耗费了国家知识产权局的大量行政资源。从建设服务型政府的角度出发,送审稿建议取消中止程序请求费、强制许可请求费、强制许可使用费的裁决请求费、申请维持费四项收费(第一百二十二条)。

  现行细则规定,多缴、重缴或错缴的专利费用,专利申请人可以自缴费日起 1年内请求退款。送审稿建议将此期限改为 3年,以更好地维护当事人的利益(第一百二十三条)。

  (六)关于强制许可制度的完善

  1.明确“未充分实施”的含义第三次修改后的专利法对现行专利法第四十八条规定的给予强制许可的理由进行了调整,明确专利权人自专利权被授予之日起满 3年且自提出专利申请之日满 4年无正当理由未实施或者未充分实施其专利的,可以给予强制许可。为

  了落实上述规定,送审稿建议建议明确“未充分实施其专利”的具体含义(第七十六条第一款)。

  2.增加为解决公共健康问题给予强制许可的具体规定为了充分利用专利强制许可制度应对可能发生的公共健康问题,第三修改后的专利法根据《修改 TRIPS协议议定书》(下称议定书)的规定,增加了在某些国家缺乏制药能力或者能力不足的情况下,给予制造专利药品并将该专利药品

  出口到这些国家的强制许可的原则性规定。议定书在规定有关成员为解决缺乏制药能力或者能力

  不足的成员面临的公共健康问题,可以给予出口专利药品的

  强制许可的同时,附加了大量的程序性和实体性义务。修改后的专利法不可能详细规定这些义务。为了消除有关成员对我是否全部履行有关义务的疑虑,也为使专利法的原则性规定得以落实,送审稿建议增加操作性规定(第七十六条第二款、第七十七条至第八十二条)。

  (七)关于专利权的运用以及发明人或者设计人的奖酬[page]

  1. 关于专利权的运用现行专利法及其实施细则的条款主要是关于专利权的授予、保护和管理方面的规定,基本上没有关于专利权的运用的规定。对此,路甬祥副委员长指出,专利权运用是专利工作的重要环节之一,需要从立法上明确表明国家对专利权运用的态度,并规定有关具体措施,才能使专利制度全面发挥其应有的作用。国务院于 2008年颁布的《国家知识产权战略纲要》明确提出,“运用财政、金融、投资、政府采购政策和产业、能源、环境保护政策,引导和支持市场主体创造和运用知识产权”,“引导企业采取知识产权转让、许可、质押等方式实现知识产权的市场价值。充分发挥高等学校、科研院所在知识产权创造中的重要作用”。此外, 1999年 3月发布的《国务院办公厅转发科技部等部门关于促进科技成

  果转化若干规定的通知》(国办发 [1999]29号)也明确规定:“国有科研机构、高等学校持有的高新技术成果在成果完成

  后一年未实施转化的,科技成果完成人和参加人在不变更职

  务科技成果权属的前提下,可以根据与本单位的协议进行该项科技成果的转化,并享有协议约定的权益”。为落实《国家知识产权战略纲要》的要求,并解决实践中的问题,送审稿建议增加关于鼓励和支持专利权的运用的规定(第八十四条至八十六条)。

  2. 关于职务发明创造发明人或者设计人的奖酬专利法第十六条规定,职务发明创造被授予专利权后,单位应当对发明人或者设计人给予奖励;专利实施后,根据其推广应用的范围和取得的经济效益,单位应当对发明人或者设计人给予合理的报酬。现行细则规定了国有企事业单位给予奖励和报酬的最低标准,并规定其他所有制单位可以参照适用。在征求意见过程中,许多企业和专家主张:应当给予企业事先与劳动者就专利法规定的奖励和报酬作出约定的自主权,只有在没有约定或者约定明显不合理的情况下,才应当适用法定的统一标准;支付奖励和报酬的方式应当包括股票、期权等多种形式,而不应仅仅限于货币一种形式;为了充分保障发明人或者设计人的利益,法定最低标准应当适用于所有的中国单位,而不仅仅是国有企事业单位;随着我国

  经济的发展,应当适当提高奖金的法定最低数额。送审稿采纳了上述意见(第八十七条至第八十九条)。

  现行细则规定了单位在收取专利许可使用费后应当从

  中提取一定比例作为报酬给予发明人或者设计人,然而对单位转让专利是否应当给予报酬却没有作出规定。从支付报酬的角度来看,转让专利、以专利权出资和许可实施的性质是相似的,都属于通过专利权获得收益,应当同等对待。因此,送审稿建议,单位收取的转让费,或者以专利权出资作价金额或者所折股权,也应当提取相同的比例作为报酬给予职务发明创造的发明人或者设计人(第八十九条)。

  此外,一些科研机构反映,对于单位以股权的方式给予发明人或者设计人奖励或者报酬的,税收部门往往在确定发明人或者设计人的股权时就开始计征个人所得税,而实际上发明人或者设计人尚未取得收入;根据《国务院办公厅转发科技部等部门关于促进科技成果转化若干规定的通知》和 1999年 7月国家税务总局发布的《关于促进科技成果转化有关个人所得税问题的通知》(国税发[1999]125号)的规定,以股份或出资比例等股权形式给予职务科技成果完成人和为成果转化做出重要贡献的其他人员奖励的,个人所得税应当是在获奖人按股份、出资比例分红,或转让股权所得时缴纳。送审稿建议将前述规定写入专利法实施条例之中,并同时规定,对发明人或者设计人奖酬所得,实行税收优惠政策(第九十条)。

  现行细则对职务发明创造的发明人、设计人离职或者死亡的情况下,其是否仍然享有获得奖励或者报酬的权利或者该权利可否被继承没有明确规定。送审稿建议予以明确(第九十一条)。

  (八)关于专利权的保护

  1.关于管理专利工作的部门的设置和职能现行细则第七十八条规定,专利法和本细则所称管理专利工作的部门,是指由省、自治区、直辖市人民政府以及专利管理工作量大又有实际处理能力的设区的市人民政府设立的管理专利工作的部门。《国家知识产权战略纲要》提出了实施国家知识产权战略的指导思想、战略目标、战略重点和专项任务。要实现国家知识产权战略提出的战略目标和各项任务,必须明确各级地方人民政府在专利工作方面的职责,充分发挥地方人民政府在促进专利的创造、运用、管理和保护方面的重要作用。《国家知识产权战略纲要》还明确提出:“根据经济社会发展需要,县级以上人民政府可设立相应的知识产权管理机构。”为了落实《国家知识产权战略纲要》的上述要求,送审稿建议规定,县级以上地方人民政府应当将专利工作纳入本地区国民经济和社会发展规划,并采取有效措施促进专利权的产生、运用、保护和管理,并对县级以

  上地方人民政府管理专利工作的部门的设立及其职责作了规定(第九十三条)。

  为了促进依法行政,规范专利行政执法行为,送审稿建

  议规定管理专利工作的部门处理专利侵权纠纷、查处假冒专利行为、调解专利纠纷应当遵循的基本原则(第九十四条),并对管理专利工作的部门承担处理专利侵权纠纷和查处假冒专利行为的职责提出了设立专门机构、配备合格人员的要求(第九十六条)。

  2.管理专利工作的部门对专利侵权纠纷的处理现行细则第八十条规定,国家知识产权局应当对地方处理和调解纠纷进行指导,但没有赋予国家知识产权局处理侵权纠纷和查处假冒、冒充专利行为的职权。多年来,许多地方政府管理专利工作的部门希望国家知识产权局除了指导之外,还能够直接处理在全国有重大影响的侵权违法行为。因此,送审稿建议借鉴商标法实施条例、著作权法实施条例的有关规定,规定省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门可以报请国家知识产权局处理或者查处在全国有重大影响的侵犯专利权或者假冒专利的案件,或者对涉及两个以上省、自治区、直辖市的专利侵权纠纷、假冒专利案件组织进行联合执法。同时,为了提高重大的专利侵权纠纷及假冒专利案件处理或者查处的效率和质量,送审稿建议规定,县级地方人民政府管理专利工作的部门认为专利侵权纠[page]

  纷、假冒专利案件有重大影响的,或者涉及发生在同一省、自治区的两个以上县级行政区域内的专利侵权纠纷、假冒专

  利案件,可以报请上级人民政府管理专利工作的部门进行处

  理或者查处,或者组织联合执法(第九十七条)。

  为了规范管理专利工作的部门对专利侵权纠纷的处理,送审稿建议明确规定管理专利工作的部门处理专利侵权纠纷的具体程序(第九十九条至第一百零五条)。为了落实专利法关于管理专利工作的部门责令侵权人立即停止侵权行为的规定,便于实际执行,送审稿建议规定责令被请求人立即停止侵权行为的具体措施(第一百零六条)。

  3.管理专利工作的部门对假冒专利行为的查处第三次修改后的专利法将假冒他人专利行为和冒充专利行为统称为“假冒专利行为”。为使专利法的规定得到准确的贯彻执行,促进依法行政,送审稿建议在专利法实施条例中明确界定假冒专利行为的范围(第一百零九条)。现行细则第八十三条规定专利权人在其产品或者该产品的包装上标明专利标识的,应当遵守国家知识产权局的相关规定,但没有规定对不规范标注行为的处理方式,使实践中对不规范标注行为的处理缺乏法律依据。送审稿建议明确规定,专利权人没有按规定标注的处理方式,即由专利管理部门责令限期改正;逾期未改正的,可以按假冒专利行为论处(第一百一十条)。

  为了规范专利行政执法行为,保障相对人的合法权益,送审稿建议在专利法实施条例中明确查处假冒专利行为的程序(第一百零八条)、对假冒专利行为的改正措施、处罚应当考虑的因素和免除处罚的情形、罚款的缴纳等(第一百一十一条至第一百一十三条)。

  4.专利申请权和专利权有关程序的中止专利申请权或者专利权在国家知识产权局的有关程序可能由于专利权属纠纷或者人民法院采取的保全措施而中止。现行细则没有规定应当中止的程序的范围,而是在专利

  审查指南中予以规定。为了进一步促进依法行政,送审稿建议明确规定应当中止的程序的范围(第一百一十七条)。

  (九)关于国际申请进入国家阶段的规定

  1.关于受理国际申请的规定现行细则第九十九条第一款规定,国家知识产权局受理按照专利合作条约提出的专利国际申请。送审稿建议删除此款规定,因为国家知识产权局是作为专利合作条约国际局的国际受理单位受理国际申请的,其性质类似于国际局的代办处,完全按照专利合作条约及其实施细则的规定进行,不可

  能也不应当适用有关国内法。因此,不必在实施细则中规定这一事项。

  2.我国对专利合作条约保留的例外规定

  专利合作条约实施细则经常修改。一方面,出于对国家利益的考虑,我国有时要对一些通过的修改方案作出保留。

  另一方面,即使我国接受修改方案,也需要对相应的国内法

  进行修改,才能使这些修改在我国生效。由于国内法的修改需要有一个过程,有时也需要先对国际条约的修改作出保留,待完成相应国内法的修改后,再接受国际条约修改的内容。为适应这种情况,送审稿建议在一些已经发生上述情形的条款中增加有关保留例外的规定(第一百三十二条、第一百四十一条)。

  3.关于国际申请进入国家阶段的手续现行细则按照事件发生的顺序规定了国际申请进入中国国家阶段应当办理的手续。现行细则第一百零一条规定了进入中国国家阶段应当办理的全部手续;第一百零二条规定了必要的进入手续,即如果在最后期限届满前没有办理这些手续或者办理不合格的,将不能进入国家阶段;第一百零三条和第一百零五条规定了除必要手续外的一些可以补正的手续。这样的规定方式比较复杂,各条款之间存在重叠,公众往往难于正确理解。为了更加简单明确起见,送审稿建议按照法律后果,调整办理进入国家阶段的手续的条文结构:第一,明确办理进入国家阶段手续的期限(第一百三十三条);第二,规定办理进入国家阶段的必要手续,即必须满足此规定才能给予申请号并明确进入中国国家阶段的日期

  (第一百三十四条);第三,明确规定不能进入国家阶段的各种情况,并分别对能否请求恢复权利作出明确规定(第一百三十五条);第四,规定在国际申请进入国家阶段后可以补正的其他手续,即对没有满足这些规定的申请可以先允许进入国家阶段,有关缺陷可以在指定的期限内补正(第一百三十六条)。

  4.关于国际申请与国家申请一致性要求根据现行细则的规定,对于要求优先权的国家申请,申请人可以在自申请日起两个月内缴纳优先权要求费;然而,对于要求优先权的国际申请,申请人在办理进入国家阶段手续时就应当缴纳优先权要求费;未缴纳或者未足额缴纳的,应当在指定的期限内缴纳,否则,将视为未要求该优先权。相比之下,对国际申请的申请人缴纳优先权请求费的要求较为严格。为了保持一致,送审稿建议规定国际申请的申请人应当自进入国家阶段之日起 2个月内缴纳优先权要求费(第一百四十一条)。现行细则规定,对于要求获得实用新型专利的国家申请,申请人自申请日起 2个月内可以进行主动修改;然而,要求获得实用新型专利权的国际申请,申请人只能在进入国家阶段之日起1个月内进行主动修改。为保持一致,送审稿建议给予请求获得实用新型专利的国际申请的申请人自进入国家阶段之日起 2个月内进行主动修改的权利(第一百四

  十三条)。根据现行细则第一百一十三条的规定,国际申请在进入

  中国国家阶段时,申请人提交的文件和缴纳的费用,都是以国家知识产权局收到日为提交日和缴费日。然而,对于国家申请而言,申请人通过邮寄方式提交文件的,以寄出的邮戳日为提交日;以邮局汇付方式缴纳费用的,以邮局汇出的邮戳日为缴费日,以银行汇付方式缴纳费用的,以银行实际汇出日为缴费日。为了使国际申请和国家申请的规定保持一致,送审稿建议删除现行细则第一百一十三条,使其适用国家申请的相关规定。[page]

  此外,送审稿还对现行细则的部分条文作了文字修改

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