摘要：商标法规定的计算方法确定侵权赔偿额 商标法第三十九条规定：“赔偿被侵权人的损失，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失。”最高人民法院《关于侵犯商标专用权如何计算损失赔偿额和 侵权期限问题的批复》 (以下简称 《批复》 )规定：“在侵犯商标权案件中， 被侵犯人可按其所受到的实际损失额请求赔偿， 也可以请求将侵权人在侵 权期间因侵权所获利润(指除成本和税金外的所有利润)作为赔偿额。 对上述两种计算方法，被侵人有选择权。”此《批复》在一定适度上进一步规 范了商标未能赔偿计算方法的操作，但鉴于时间已过十年之久，面对大量新型诉讼案件，审判实践中已难于适用。
一、侵权人因侵权和为获取利润核算进，如何界定“侵权所得利润”，司法实务中存在不同看法，亟等解决。
首先是以于利润的认定。“利润”是一个模糊的概念，根据来源不同，可以分为生产利润(销售总额扣除生产成本)、销售利润(生产利润扣除销 售成本)、 经营利润(销售利润扣除管理部门的管理费用)和税后利润(经营 利润扣除后的利润，即纯利润)等等。那么，《批复》中的利润究竟是指上述的那一种?《批复》解释“侵权利润”指除成本外的所有利润，那么， “成本”范围又如何界定，是否包括管理部门的费用?目前通行的处理方法是将利润理解为销售利润，即扣除生产成本和销售成三的所有利润。 其次是对于销售数量的确定。一些处于特殊情况下的产品该如何处理，成为一个不可回避的问题。
1、库存品。由于库存品尚未进入流通领域，未对商标权人的市场造 成实质性的侵害，不应计入销售总数。如侵权人愿意折价购买存品的，可 以收买;否则予以销毁。
2、在代销、经销过程中尚未售出的侵权产品。二者法律性质不同， 法律后果也不同。代销产品的所有权还未转移，虽然已对侵权专用权人的 市场造成了一定的潜在损害，但仍按库存品处理。经销产品的所有权已经 转移，已实质性的进入了流通领域，构成了对权利们品销售市场的实在威 胁，应计处销售总数。
3、退货的侵权产品。因产品质量有其他原因，被退货的侵权产品应 按库存品处理。
二、 按不低于商标使用费赔偿 很多学者认为，商标侵权赔偿应从专利侵权赔偿方法中获得启示，按不低于商标使用费的金额来进行赔偿。
虽然，这为商标赔偿的计算又地加了一种方法， 但是我们也应注意到其中存在着一些问题。 许可使用的方式、 当事人约定商标许可使用的地域范围、使用规模、期限等的不同而不同。 商标使用费的非恒定性还体现在发生侵权事实灾害时， 权利人对其商 标并非都作出某种方式的许可。 如果尚未作出可否选择一种作为计算损失 的方法?如果已选择的是普通许可，那是否还可以选择对已有利的独占许 可另外，许可使用费是一种合同行为，其费用为当事人协商确定;那么，事后选择许可方式按市价确定使用费，对双方当事人都有不公之虞。
三、 按商标设计费确定商标价值，核算赔偿额 按商标设计费确定商标价值， 大多数商标是由申请人委托商标事务所、 工艺美术学院等专业人员设计完成，由商标申请人支付一笔商标设计费用。
该费用系合同双方合议一 致而具有相对的客观性。法官可以借用商标设计费数额，责令侵权人提供 使用他人商标的数量，平均商标设计费后核定每一个商标的价值，再去用 该商标价值乘以非法使用他人商标的总数，作为侵权赔偿额。 采用商标设计费来核算商标侵权赔偿额， 可能因各案涉及到商标设计 费用多少出现核算后赔偿额的差异。对此应意识到商标是无形资产，无论 是企业家还是法官，都不可能人为的制定出通用的价值标准，商标设计费 用是当事人自愿协定的金额，代表着设计得和委托者共同的价值观念，差 异的出现亦是合理和正常的。当然，这一点也导致了本计算方法适用上的局限性。
四、 以商标销售区域范围和广告资金投入核定赔偿额 生产者和经营者使用商标的目的是为了出售商品和提供服务。
从侵权 人和受害人之间商品、服务地域范围的比例可以看出侵权行为事实的区 域，核算侵权商品在市场上挤占的份额。如果在知道商标专用权人在此商 品上投入的广告费用的情况下，根据国际广告业的调查统计证实的广告费 用一般可为其商品、服务带来 20%的增长，即 20%的回报率，法院可以核 算出商标侵权赔偿额。 本计算方法的适用还需要注意对被侵权人回报的估算， 还可能是法官 面临的最大困扰。如果案件中当事人有外国企业，法官可以采用国际上通 行的广告投入费用的回报率;如果是国内当事人之间的诉讼，采用多少数 额的回报率的确是一个难题。
五、 以无形资产评估来核定侵权赔偿额 世界各国都有较为完善的无形资产评估体系， 而世界上众多的驰名商 标大多价值不菲。
而我国的商标价值评估主要是以商标权转让和许可使用 为内容的。在审判实践中，法院遇到的是有相当数量的商标权许可使用和 转让时，并未作出价值评估;主要由转让双方自行定价，合议而确定价值。
为此，有观点认为，如果被侵权人已提交商标评估价值标准，侵权赔偿数 额可以直接计算认定;也可以在诉讼中委托评估机构，对被侵权商标作出价值评估。 商标价值是商标权人在整体上拥有的无形资产价值， 包括商标收益现值、商标比例收费率、商标的定额收费等项目;而最终评估的商标价值代表的是正常转让和许可使用时的价值。法官在运用此项商标价值时，必须核定商标侵权行为人使用他人商标而生产的产品数量， 扣去成本和税收后 才能确定赔偿额。在诉讼中，如果被侵权的商标未作评估，或现有材料已无法再作评估时， 法官可以借助商标权转让或许可使用合同中约定的转让 费或许可费标准来确定赔偿数额。
六、综合侵权行为人主观恶意等具体情况判定赔偿数额， 综合侵权行为人主观恶意等具体情况判定赔偿数额。
我国的商标侵权损害赔偿制度的发展只有很短的时间， 商标评估工作暂时还不能完全满足市场的需要，现有的法律、法规又显得滞后而束手无策。特别是企业生产、经营活动中，缺乏规范性的无形财产登记、核算和交易，相关财务记载混乱。面对这种情况，法院仍然要及时、公正的审结 诉讼纷争。为此，当其他的赔偿计算方法都难以适用时，法官只能采取综 合案件具体情况， 酌情作出赔偿数额判定。
中国最大的知识产权案件之一， 佛山市陶瓷研究所专利案件的审判长霍彦杰曾说过“法庭最多的工作， 实际上是在寻找被告的合理证据。”例如，除了侵权人主观恶意程度、侵权行为实施方法、侵权行为实施时间、对社会经济秩序危害等因素外，法官 也要斟酌被侵权人对商标使用的时间、区域、商标的驰名度和市场占有量的高低等情节，通盘考虑确定赔偿数额。 这就意味着，最灵活的赔偿额的判定是最具有难度，也是最需要法官慎之再慎果断作出的。此时，主审法官的诉讼实务功底，对商标专业知识的知晓层次，对不同诉因形成纷争的法律关系的判别和对裁决结果当事人、社会公众承认预测的正误都在左右着对案件的判决。毋庸置疑，法官是法律的执行者，但不是机械的照搬法律。只有不断的在诉讼实务中注重典型案例的研究，总结出具有共性的规律，才能避开法律上的缺陷，依据符合法律规定的“法官自由裁判”，对侵权人予以司法惩罚，对受害人施 以有效的司法救济， 最终形成司法实务中灵活实用的商标侵权赔偿计算方法和标准。 商标侵权赔偿标准将提至100万。
国务院法制办 9 月 2 日公布了商标法修订草案征求意见稿，公开向社会各界征求意见。 为什么要对商标法做修改?意见稿对现行商标法有哪些修订?记者就此采访了有关专家。根据自身发展需要修改我国自 1983 年出台商标法后，曾于 1993 年、2001 年两次对该法进行修改。对于这次修改的原因， 中国科学院研究生院法律与知识产权系主任李顺德介绍说， 对于包括商标法在内的知识产权法，发达国家几乎年年修改，我国是集中修改，这与知识产权与科技、经济发展同步的特性分不开。要加强知识产权保护，就要相应地修改相关的法律内容。
我国第一次修改商标法是围绕中美知识产权谈判，为了复关(恢复中国的关 贸总协定缔约国地位)修改的。第二次是为符合《与贸易有关的知识产权协议》，为了加入 世贸组织修改的。 如果说前两次修改是为了与国际接轨， 那么这一次就是由于自身发展需要 而修改的。中国经济快速发展，而商标法执行这么多年，有些规定已不适用实际案例。比如，现有商标法规定注册商标必须是两种以上颜色的组合色， 单色商标不受保护， 这次意见稿把 范围扩大了，不仅单色可以注册，连声音也可以注册了。还有，一些外商认为我国对假冒伪 劣侵权行为的打击力度和惩罚力度都不够，这次意见稿中对此进行了修订。 意见稿根据经济发展需求， 将商标法的内容又往前推进了一步。
总体观之，意见稿提高了对商标权的保护力度，同时也增强了商标注册和商标权行使中的诚信义务。意见稿扩大了注册客体和注册方法的范 围;对于相关保护措施做了明确规定，比如防止权利人滥用救济措施、明确驰名商标的被动认定原则;加大了对侵权行为的惩罚力度。但也有不理想的方面，比如，还没有彻底解决现行商标法“撤销”和“无效”程序混淆等问题。 扩大了注册范围。意见稿对现有商标法都做了哪些具体修订呢? 意见稿增加了可注册的标识类型，允许注册“声音”， 即音响商标;增加了电子注册方式，而原来只能纸质注册;过去国内权利人只允许一标一类注册，多类商标注册不能合在一案，现在可以一标多类注册。
现行商标法规定，任何人都可以提出商标异议。 现实中出现过一些恶意提出异议、 向申请人勒索的情况。 意见稿把异议主体限定为“在先权利人或者利害关系人”，可以起到预防滥用异议程序的作用。 意见稿的第 34 条之方案二加大了对恶意抢注的制止范围，增强了商业竞争中的诚信义务。意见稿中“申请人因与该他人间具有合同、业务往来、地域关系或其他关系而明知该他人商标存在的”， 也被认定为恶意抢注。 现有商标法只是禁止抢注“他人使用并有一定影响的商标”，但有些未注册商标并没有达到“有一定影响的”程度， 某些恶意当事人刻意抢注此类商标。同时，方案二还规定，“申请注册的商标是抄袭他人在不相同或者不相 类似商品上有较强显著性且具有一定影响的注册商标，容易导致混淆的，不予注册。”现有商标法对跨类抢注的禁止仅限于对驰名商标的抢注。
商标法今后的发展趋势要适应经济发展需要，促进经济发展，要加大对知识产权的保护力度，扩大保护范围，简化注册程序，尽量给注册权利人带来方便。此次意见稿的修订正符合了这一趋势。 意见稿第 14 条对驰名商标认定的修改引起了专家们的关注。此次修改对驰名商标被动认定个案处理原则有了明确规定，与国际接轨。对于外商质疑的商标法对侵权行为打击力度不够问题， 意见稿也做了调整。
第 64 条加重了处罚力度， 5 年内两次以上侵权的加重处罚。 67 条还提高了法定赔偿上对第限，由现有的“50 万元以下”提高到“100 万元以下”。 商标侵权人将饱尝自己种下的恶果——按照被侵害人的要求赔钱。 将于 10 月 16 日实施的《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》 明确了商标侵权赔偿数额由受害人说了算的原则。 这个司法解释的第十三条规定，“人民法院依据商标法第五十六条第一款的规定 确定侵权人的赔偿责任时，可以根据权利人选择的计算方法计算赔偿数额。”这就是说，今后商标侵权案的受害人将不仅可能获得诉讼的胜利，而且由于受损额的计算主动权掌握在自己手里，将最大可能地获得损害赔偿。
同时，也为了防止一些受害人“漫天要价”，最高人民法院也在规定中商标侵权所 得和受损的基本计算方法。 获利将主要根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算，该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算;因被侵权所受到的损失， 可以根据权利人因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算; 侵权人因侵权所得的利益或被侵 权人被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求确定赔偿数额。 另外，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵 权行为的合理开支等因素综合确定。 人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。
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