摘要：在商标侵权案件审判实践中，除了"近似商标"、"类似商品"的认定是公认的具有较强的主观性问题外，另一个带有较强主观性色彩的问题就是侵权赔偿数额的确定。
一、看似客观完备的商标侵权赔偿数额确定规则
在被控侵权标识被认定为侵权以后，原告通常会要求被告承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。如何确定赔偿数额，这一直是令法官头痛、当事人和代理人困惑，迄今也未得到很好解决的问题。
《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)第五十六条规定的侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)对此予以了细化。
第十三条规定，人民法院依据商标法第五十六条第一款的规定确定侵权人的赔偿责任时，可以根据权利人选择的计算方法计算赔偿数额;第十四条规定，商标法第五十六条第一款规定的侵权所获得的利益，可以根据商品销售量与该商品单位利润乘积计算，该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算;第十五条规定，商标法第五十六条第一款规定的因被侵权所受到的损失，可以根据权利人因侵权所造成商品销售减少或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算;第十六条规定，侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额.
可见，在赔偿数额确定时，原告有四个选择权，即原告因被告侵权所受到的损失;被告因侵权行为获得的利益;原告将商标专用权许可他人使用获得的许可使用费;法院酌情确定。当事人有在四种办法中进行选择的权利。该规定不可谓不细，看起来似乎也很容易操作。法律和司法解释也力求使各地和各级法院在确定赔偿数额时更能有趋于统一的标准。虽然，理论上应以查明原告的损失或者被告的获利为主的赔偿数额确定的方法，但在实践中往往难于实现。原因是多种多样的，比如，原、被告财务制度不完善、两本账、市场变化、无形资产难以估算等等问题。
二、"法院酌情确定"成为主要判赔方法
广东省高级法院2002年-2006年审理的商标侵权上诉案件中判决赔偿(注：撤诉、调解的终审案件未统计在内)的案件共计68件，其中赔偿数额以前三种方法(即原告的损失;被告的获利;许可使用费)确定的仅有2件，法院酌情确定赔偿数额的案件占97.06%。广州市中级人民法院2007年-2009年审理的商标侵权一审案件中判决赔偿的案件共计84件，其中赔偿数额以前三种方法(即原告的损失;被告的获利;许可使用费)确定的仅有7件，法院酌情确定赔偿数额的案件占91.67%.
广东省高级法院以前三种方法(即原告的损失;被告的获利;许可使用费)确定的下述2件案件均有充分的证据采用确定的赔偿数额。
其一为原告广州柏丽雅日化有限公司(被上诉人)(以下简称柏丽雅公司)诉被告广东太阳神化妆品有限公司(上诉人)(以下简称太阳神公司)商标侵权纠纷案。广州市中级法院一审根据广州市工商行政管理局对太阳神公司进行查处时的笔录记载，太阳神公司确认非法销售本案所涉侵权产品的收入为3010009.25元，毛利为10%，据此认定太阳神公司的盈利为301000.9元。
依据《商标法》第五十六条第一款的规定，柏丽雅公司主张太阳神公司侵犯其商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，确定本案赔偿数额为301000.9元。故判决被告承担停止侵权，并赔偿柏丽雅公司经济损失人民币301000.9元等民事责任。
太阳神公司不服一审判决，向广东省高级法院提起上诉。后广东省高级法院维持了一审判决。其二为原告深圳市面点王饮食连锁有限公司(被上诉人)诉被告肖文辉(上诉人)商标侵权案。深圳市中级法院在上述案件一审中关于赔偿数额的确定是参照原告的注册商标许可使用费的标准确定的。二审法院广东省高级法院也认定，原审法院参照被上诉人的注册商标许可使用费的标准酌情判赔15万元，并无不当。
三、"法院酌情确定"中的问题与考量
基于现实的问题，《商标法》规定，被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。《解释》规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。但由于各种原因，各个法院在依此规定裁量时仍有不小的差异。
广东省高级法院终审的酌情确定赔偿数额的上述66件案件中，一、二审酌情判赔不一致的案件共计17件，超过25%。可见，赔偿数额的确定确实比较难以把握。一、二审法院在绝大部分案件的判赔时直接引用《商标法》和《解释》中上述判赔的原则性规定，没有对被告侵权性质、期间、后果、商标的声誉等应该考虑的因素详细论述，酌情确定赔偿数额说理显得不够充分，难于说服当事人。
应从以下几方面对这些因素进行考量。
首先，应结合案件的证据，区分被告的不同主观态度(故意实施侵权行为和因不知道原告有商标专用权而过失实施侵权行为)作出确定。
《商标法》第五十六条第三款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。
其次，应根据案件实际情况，对侵权行为的性质、期间、后果，被侵权商标的声誉等因素进行综合考虑。
(1)对于被告侵犯原告驰名或者著名注册商标，且主观恶意较大，侵权时间较长，数量比较大，商品价值较高的，可以考虑在30万-50万之间酌情判赔;
(2)对于被告侵犯原告驰名或者著名商标，主观恶意不大，侵权时间不长，数量较小，商品价值较高的，可以考虑在5万-10万之间酌情判赔，如果商品价值较小的，可以考虑在5万以下判赔;
(3)对于被告侵犯原告的一般的注册商标，但主观恶意较大，侵权时间较长，数量比较大，商品价值较高的，可以考虑在10万-30万之间酌情判赔;
(4)对于被告侵犯原告一般的注册商标，且主观恶意不大，侵权时间不长，数量较小，商品价值较高的，可以考虑在2万-5万之间酌情判赔，如果商品价值较小的，可以考虑在2万以下判赔。
再次、应考虑被告的不同主体性质以及规模的因素。
有的被告既是侵权产品的生产者，又是销售者，生产规模也比较大。有的销售者是只有一两个人的个体工商户，经营规模很小。有的被告只是单一地生产侵权产品，有的被告仅仅是销售侵权产品。还有的是委托加工方，仅是收取加工费或者是贴牌生产商等。另外，还有共同生产、销售侵权产品或者在侵权行为中，各有分工等等。故在侵权成立的前提下，在酌情判决赔偿时，也应该考虑上述因素。
广州市中级法院在商标侵权案件中，一般情况下判定侵权成立后根据被告情况酌定赔偿幅度为：个体零售店5000-20000元;综合型零售店(如超市)30000元左右;专门从事批发侵权产品的店铺：50000-100000元;侵权产品制造商(工厂等)50000-150000元。如果确有证据证明侵权数量巨大，原告的损失或者被告的获利超出50万元的酌情幅度，可以在50万元以上酌情判赔。
另外，在上述自由裁量的幅度内，还需要考虑经济发达地区与欠发达地区的差别等。
四、对合理开支的酌情认定
《商标法》第五十六条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。在知识产权民事侵权案件中支持权利人为制止侵权行为所支付的合理开支是知识产权案件中特别的规定。当事人和代理人在要求赔偿损失时一般都会提出该项请求。《解释》第十七条规定，商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。
首先，为侵权支付的开支应是原告就所起诉的案件本身所花费的开支。有的当事人将多个案件所花费的费用在一个案件中主张，例如，向公证处提起证据保全公证时，就多个产品进行公证，公证处按一个案件收费。但当事人在起诉时，将多个产品分开起诉，公证多个产品的公证费却在每个案件中均予以主张。正确的做法是将所有产品的公证费在每个起诉的案件中进行分担，这样才是合理的。
其次，为制止侵权行为所支付的合理开支范围的确定。公证取证的费用、当事人或代理人购买被控侵权产品的费用、当事人或代理人调查和取证过程中支付的差旅费、误工费等费用以及当事人聘请律师所支付的律师费都是为调查取证支付的合理开支。在案件的审理过程中，一般情况下，当事人或代理人会提供全部或部分上述开支的票据。最后，如何认定上述提交的什么费用是合理的，以及是否一定需要票据才能认定有支出，这是一个难题。
其一，该费用要与诉讼当地的经济水平相当;其次，应参照当地的相关部门规定的收费标准确定，如果没有收费标准的，可以参照相关部门对于相同情况或者类似情况的收费标准来处理。这个问题主要是涉及到律师费的收费和差旅费是否过高的问题，因为现在律师收费大多是当事人跟律师协商收费，或者案件审结后收费，故在诉讼中，被告往往提出律师费的合理性以及没有票据不应支持的抗辩。
关于律师费的问题，根据当地的经济情况，可以按照或者参照符合国家有关部门规定的律师费用计算，即使没有律师收费的票据，只要律师实际参与了诉讼，当事人又在诉讼中主张律师费的，也可以参照当地律师管理部门制定的律师费予以支持。应将过高的部分剔除出来，将符合当地日常标准、生活经验和习惯的部分认定为合理的开支。例如，一个小案件，开出几十万、上百万的律师费不应认定全部是合理开支。同理，住豪华酒店，吃豪华大餐的差旅费也不应认定为合理的费用。很多法院在酌情判赔中将合理支出和赔偿数额一并酌情一个总数处理。法院应在判项中尽量将合理支出单列出来，这样一是判项清楚，二是当事人和代理人也清楚哪些费用得到了支持，哪些没有得到支持，有利于引导当事人正确举证。
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