【摘要】犯罪理论体系是刑法理论体系的基础和核心。犯罪理论体系的形成和发展受到哲学和刑法学派的影响和制约。古典犯罪理论体系、新古典犯罪理论体系和目的主义犯罪理论体系各有优劣，中国刑法学者应博采众长、兼收并蓄，在继承和借鉴的基础上，勇于创新和超越，形成中国特色的犯罪理论体系。
【关键词】古典犯罪论；新古典犯罪论；目的主义犯罪论；继承；创新
引言
犯罪理论体系是刑法理论体系的最重要的组成部分，是刑法理论体系的基础和核心。研究犯罪理论体系对整个刑法理论体系的发展，具有极其重要的、决定性的意义。刑法学对犯罪理论体系的研究已有近二百年的历史。不仅每个国家都有自己的犯罪理论体系，而且，每个国家的犯罪理论体系都处在一个不断发展变化的过程之中，从而形成了内容与风格各具特色的流派。
如果从构筑犯罪理论体系的基点来划分，可以把世界各国的犯罪理论体系分为三大类：第一类，以行为为基点的一元论的犯罪理论体系。大多数国家都采取这种理论体系，因为大多数国家的刑法典都是以“行为”作为定罪量刑的基础，都属于“行为刑法典”。一般以德日、英美、俄罗斯和我国为代表，这是三种不同的类型，各有自己的特色：第二类，以行为人为基点的一元论的犯罪理论体系。虽然迄今为止，世界上还没有一部曾经生效的刑法典是纯粹以“行为人”作为定罪量刑的基础构建的，也就是说没有一部“行为人刑法典”。但是，在历史上确实存在着一些未生效的“行为人刑法典”草案或者设想，如著名的1921年的菲利刑法典草案（即“意大利刑法1921年修订准备草案”），也有与其相应的犯罪理论体系的构思；第三类，以“行为”和“行为人”为定罪量刑基点的二元论的犯罪理论体系，一般以法国为代表。
犯罪理论体系包括总论和分论两大部分，而每一部分又包括许多丰富的具体内容。但作为基础性的研究，一般只研究总论部分，而且研究的重点是体系本身的特点及其发展变化的规律，因此，一方面，它不可能把整个犯罪论的全部具体内容都包括在内，它对体系研究的具体化程度是有限的，只研究对体系基本构架发生直接影响的具体因素；另一方面，它又要研究犯罪论自身无需论述的东西，例如犯罪理论体系发展变化的历史过程和原因，它的理论基础和价值取向以及对它的反思等等。对这些问题的研究，毫无疑问，必将深化我们对犯罪论体系的认识，并大大扩展我们的知识领域。
一、犯罪理论体系概念辨析
研究犯罪理论体系，首先要明确犯罪理论体系的概念，目前在刑法理论界，对这个问题还没有进行专门的研究，而且，即使是一般性的理解，看法也不统一，特别是以下几个问题，需要深入进行研究。
（一）犯罪理论概念之界定
什么是犯罪理论？按照传统的理解，犯罪论与刑罚论是刑法理论的两大部分。它们虽然密切联系，但却有明确的界限。犯罪理论主要是关于犯罪概念、特征、犯罪成立的条件、犯罪的形态和种类的理论，与刑罚理论无涉。但是，随着刑法理论的发展，在犯罪论与刑罚论之间，增加了刑事责任理论这个独立的部分作为两者的中介。于是就产生一个问题，犯罪理论体系是否要包括刑事责任论？日益扩张的犯罪理论体系已在事实上做了肯定的回答。从理论上分析，这是因为，研究犯罪，最终是要解决刑事责任问题。没有犯罪（行为），就没有刑事责任，但是，有犯罪（行为），未必有刑事责任。因此，只研究犯罪的有无（是否犯罪），不研究刑事责任的有 无（是否负刑事责任），不可能真正解决犯罪问题，因为研究犯罪的目的并没有达到。再进一步说，按照近代学派的理论，应受惩罚的，不是（犯罪）行为，而是行为人。有无犯罪行为（是否犯罪），已不是判断是否负刑事责任的惟一根据，还要研究负刑事责任的其他原因，如“人身危险性”或“人的危险状态”等。因此，在一些犯罪理论体系中，刑事责任就不得不成为其不可分割的组成部分。这种犯罪理论体系的扩张，不仅是合理的，甚至可以说是必然的。值得注意的是，犯罪理论体系的扩张，并没有到此止步。自从上世纪70年代德国著名刑法学者骆克信（Roxin）教授提出“目的理性的犯罪论体系”后，犯罪理论体系的界限就进一步复杂化了。骆克信体系的最大特点之一，就是打破了区分应罚性与需罚性以及应罚性是犯罪成立与否的判断依据、需罚性是处罚与否的判断依据的传统，认为体系的构建必须以预防的目的作为指导原则，不仅在刑罚论而且在犯罪论中都应该考虑刑事政策问题。因此，骆克信的犯罪概念和犯罪理论体系不仅解决犯罪是否成立的问题，而且还包括是否处罚的问题。骆克信的犯罪理论中包含着刑罚理论，从而打破了把犯罪理论体系界定为“犯罪的”理论体系的界限。继骆克信之后，1990年，德国曼海姆（Mahnnheim]大学刑事法学教授沃尔特（wolter）教授将骆克信目的理性体系用应罚性、需罚性和法律政策上的目的三个基本原则重新架构起来，创立了一个所谓“实质的犯罪理论体系”。其中应罚性等于犯罪成立，而需罚性和法律政策都是应否处罚的两个决定依据，同样是在犯罪理论中包含着刑罚理论。这种扩张是否具有合理性与科学性，需要深入的讨论和研究才能得出正确结论。
（二）犯罪概念与犯罪成立要件体系的关系
在犯罪理论体系中，犯罪概念是最基本的概念，它对犯罪理论体系的构建，有着重大的影响，因此要深入研究。
在刑法理论中，犯罪概念可以分为法律概念和理论概念。前者是指刑法明文规定的犯罪概念。西方国家的刑法典一般不在法律上明文规定犯罪的概念，只有极少数刑法典对此作了明确的规定。例如，1810年的《法国刑法典》第1条规定：“法律以折磨人或侮辱人的刑罚手段进行惩罚的行为就是犯罪。”1813年费尔巴哈为巴伐利亚王国编纂的刑法典第1卷“犯罪和违法行为的一般立法定义”中规定：“所有故意违反法律的行为，如因其性质和恶意定向的尺度而受到刑罚威胁的，叫做犯罪。”1942年《瑞士联邦刑法典》规定，犯罪是应科处重惩役和监禁的行为。但是，社会主义国家不同，俄国十月革命胜利后制定的第一部刑法《刑法基本原则》（1919年），就明文规定：“犯罪是违反刑法所保护的社会关系的秩序的行为。”此后，所有的社会主义国家刑法典，一般都规定了犯罪的概念。 [page]
理论上的犯罪概念，是由学者界定的。无论是西方国家或者社会主义国家，一般都在理论上界定犯罪的概念。例如，18世纪英国著名法学家布莱克斯通（Blackstone） 认为，犯罪就是侵犯禁止性的或命令性的公法的作为或不作为。当代美国著名刑法学者波金斯（R．Perkins）认为，犯罪就是由法律规定应受惩罚的任何危害社会的行为。法国刑法学者斯特法尼认为，犯罪是“由刑法规定并依据其对社会秩序造成的扰乱进行惩处的行为”。中国大陆学者一般认为：“犯罪是危害社会的、违法的、应受刑罚惩罚的行为。”或者认为，“犯罪是危害社会的、依法应受惩罚的行为”。这些概念，有的是形式概念，有的是实质概念，也有的是形式概念与实质概念的统一。
但是，现在的实际情况是、所有的犯罪理论体系，几乎都不是以上述法律的或理论的犯罪概念为基础构建的。西方刑法学者构建自己的犯罪理论体系时，主要以犯罪成立的条件为基础、为内容，而不涉及上述犯罪的概念。当然，有些西方国家的犯罪概念本身就包含犯罪成立的条件，两者是结合在一起的。例如，德国和日本刑法学一般认为，“犯罪是符合构成要件的违法而且有责的行为”。这个犯罪概念就包含着成立犯罪的三个条件：（1）行为符合构成要件；（2）违法；（3）有责。在这里，犯罪的概念和犯罪成立的条件是统一的。因此，大冢仁教授才能把犯罪理论体系界定为：犯罪理论体系是研究有关犯罪的成立及其形式的一般理论的体系。它应该把握犯罪概念的无矛盾的逻辑，并能在具体犯罪的成立与否上作出最合理的判断{1} （P． 107）。至于英美法等国的犯罪理论体系，由于犯罪概念与犯罪成立的条件不是统一的，因此，一般只是根据犯罪成立的条件构建犯罪理论体系，而没有涉及犯罪的一般概念。社会主义国家的犯罪理论体系则不同。由于刑法上一般都明文规定了犯罪概念，而这个概念在解决犯罪是否成立时又具有法律效力。因此，他们的犯罪理论体系虽然也是根据犯罪成立的条件来构建（即犯罪构成和犯罪构成要件），但在论述犯罪构成和犯罪构成要件的同时，却不得不论述犯罪的概念。不过，这两者在犯罪理论体系中，并不是如同德国和日本的犯罪理论体系那样，是统一的、融为一体的，而是分为两个部分的论述，再讲两者的关系（但也有不讲两者关系的）。这样构建的犯罪理论体系，其内部结构存在着某种不协调或不完全协调之处。
我在这里分析各种犯罪理论体系的不同情况，实际上也是指出他们在体系结构上存在的问题。是我们在研究和进一步完善犯罪理论体系时必须解决的问题。无论如何，犯罪概念在犯罪理论体系中的地位作用以及它与犯罪成立条件之间的关系，已成为研究犯罪理论体系不容回避的问题。
（三）犯罪理论体系的形成与发展
犯罪理论体系与其他科学理论体系一样，有一个逐步形成的过程，开始只能把犯罪作为研究对象进行分析，初步形成一些具体概念、范畴、原理和原则，然后在知识的不断增长和积累过程中，把它们进行综合整理，依其内在联系抽象出一些基本概念和共同的规律，借助逻辑手段，通过概念判断推理，把它们组成一个逻辑严密的理论体系。犯罪理论体系的建立，是刑法理论发展的一个里程碑，是理论上开始走向成熟的标志。[1]随着研究的不断深入，犯罪理论体系自身也在不断发展。这种发展，或者表现为原有体系的不断完善（改进、整合与重组），或者表现为崭新的犯罪理论体系的创建。近二百年来犯罪理论体系的形成和发展过程，充分说明了这一点。犯罪理论体系是由一系列概念、范畴、原理和原则依一定关系组成的有层次、有结构的关于犯罪的知识系统，其中有些是基本概念、范畴、原理和原则，有些是逐级派生出来的概念、范畴、原理和原则，它们以不同的方式互相联结，形成具有不同的结构形式和功能的理论系统。犯罪理论体系的最基本的概念就是犯罪概念，它是构架整个理论体系的核心，而犯罪成立的基本条件及其各种组成要素，则是派生出来的次一级的概念、范畴。除了这些概念和范畴外，还有决定和制约这些概念和范畴及其相互关系的原理和原则，例如，罪刑法定主义、合法化原则、罪责原则、外部化原则等等。俄罗斯刑法以原则众多闻名于世，仅1997年《俄罗斯刑法典》明文规定的基本原则就有6个。它们虽然不是构架犯罪理论体系的具体要素，但对理论体系的形成和发展，对理论体系的结构和功能，都起着非常重要的作用，它们是犯罪理论体系的有机组成部分，把它们排除在体系之外或者无视它们在体系之中的存在，都是不正确的。这些原理和原则，同样有基本和派生的区别，它们在犯罪理论体系中起着不同的作用。
犯罪理论体系的形成与发展，虽然表现为理论自身的发展，但其内容却是犯罪现象（事实）以及刑法关于犯罪的规定两者之间相互作用在理论上的反映。归根结底，犯罪理论体系只不过是关于犯罪的刑事立法与司法实践的理论化与系统化。在这里，我们清楚地看到“理论来源于实践、理论又指导实践”这样一种理论与实践之间的互动关系，看到了理论对实践的依赖和理论的高度能动作用。这一点，无论在英美法系、大陆法系或社会主义法系的犯罪理论体系都是如此。
例如，在英国，虽然英国刑法教科书的论述对司法实践没有约束力，但是它们却一直受到法官们的极力推崇。正是在犯罪理论与司法实践的互动过程中，逐步形成了英国的犯罪理论体系。在这里要特别指出被称为英国刑法典草案的《英国及威尔士刑法典建议稿》，此法典草案最初由3名教授起草，后来根据其他律师和法学教师的意见进行了修改，于1989年由法律委员会予以出版。它实际上是英国现存刑法的法典化。里面规定了法典化了的犯罪体系。这个法典化了的犯罪体系是理论与实践相结合的产物，它是以现存的英国犯罪理论体系为指导制定的，而现存的英国犯罪理论体系又是来自英国以习惯和惯例为基础的普通法和立法机关通过的制定法及其司法实践。这种现象不仅在英国，而且在许多国家的刑法的法典化过程中都出现过。最著名的是对整个美国刑事法律的修订和法典化有重大影响的美国《模范刑法典》（Model Penal Code）。它由美国法学会（American Law lnstitute） 负责起草（1931年开始，1962年公布），目的是给各州修订刑法典或制定现代刑法典提供一个范本，以补救当时刑事法律在定罪、量刑和刑罚执行方面概念不确切和缺乏综合考虑之不足。这个法典本身并不是具有约束力的法律，但它有着很高的学术价值和示范意义。它公布之后的20年间，就有半数州以它为蓝本对该州刑法进行了重大修订或者重新制定，实现了刑法典的现代化。这些已经现代化的刑法典一般都规定了犯罪及其成立条件，这些规定，反过来又成为当今的美国犯罪理论体系的根据。毫无疑问，美国犯罪理论体系只不过是美国现行刑法关于犯罪的规定及其实践的理论化和系统化。在德国，我们有充分理由和事实说明包括贝林格（Beling）的古典犯罪理论体系在内的较早的犯罪理论体系都是渊源于1871年的德意志帝国刑法典，都是该刑法典关于犯罪的规定及其实践的理论化和系统化，而反过来，这些犯罪理论体系又在该刑法典的历次修订和实际执行中发挥重要指导作用。现在，1998年颁布的德国刑法典关于犯罪的规定及其实践又成为德国犯罪理论体系的渊源。 [page]
在犯罪理论体系的形成和发展过程中理论与实践的互动关系，是一个普遍的客观规律，在日本、法国、俄罗斯、中国以及其他许多国家都同样存在，它是不以人的意志为转移的。但是，作为一名学者，是盲目地受到这个规律的支配，还是自觉地认识和利用这个规律，却有天壤之别。
综合以上分析，可以把犯罪理论体系的概念界定如下：所谓犯罪理论体系是由一系列关于犯罪的条件、形态种类、刑事责任等的概念、范畴、原理、原则依一定关系组成的有层次、有结构的知识系统，它是关于犯罪的（立法与司法）实践的理论化与系统化，是在理论与实践的互动过程中形成和发展起来的。
二、刑法学派对犯罪理论体系的影响和制约
对于刑法学派划分，各个国家的刑法学者的认识并不完全一致。[2]刑法学派对各国的刑法理论体系的影响也是不同的，因此，不能仅以某个国家学者的主张为标准或者只研究某个国家的学派，而是应当选择几个有代表性的国家进行分析。为了客观地反映各个国家的刑法学派的实际情况和各个国家的刑法学者的学说和理论，在介绍和论述各国的学派和学派之争时，应尽可能直接引用该国学者的材料和观点，甚至直接引用他们的言词和提法，尽可能不作修饰或加工，以保持各个国家刑法学派或刑法学者的理论观点和风格上的多样性。
犯罪理论体系的产生与发展变化，都直接或间接地受到刑法学派的影响和制约，而且，这种影响和制约，在各个国家和各个历史时期是不同的，这就是为什么我们必须具体分析各个国家的刑法学派的具体情况而不是笼统地、抽象地谈论国际上的刑法学派及其论争的原因。这种抽象的论述，正如我们在一些刑法论著中所看到的那样，事实上只能导致以某一个或两个国家（如日本或德国）的学派及其争论来代表世界各国的学派及其论争，从而导致错误的结论。
刑法学派对犯罪理论体系的影响和制约，从其途径来说，有直接和间接的区别。所谓直接的影响，是指学派的理论观点直接对犯罪理论体系的构建和修改发生作用。也就是说，学者在构建和修改犯罪理论体系时，站在一定学派的立场上，贯彻其所属的学派的思想观点和主张。所谓间接的影响，是指学派的理论观点直接影响刑事立法的体系和内容，从而间接影响犯罪理论体系。事实上，这种间接影响，比直接影响更重要、更具有决定性的意义。这是因为，刑法科学是一门应用性的科学，它是为刑事立法和司法服务的，因此，任何犯罪理论体系，都必须以刑事立法和司法为根据（虽然它也反作用于立法和司法），否则，它就失去其存在的价值。以行为人为基点的犯罪理论体系之所以无法得到广泛传播，根本原因在于它没有被各国刑事立法和司法所采用，在世界上还没有一部“行为人刑法典”。
刑法学派对犯罪理论体系的影响和制约，从其内容来说，有以下几个方面：
（一）对犯罪理论体系基本结构的影响和制约。古典学派主张行为中心论，即以犯罪行为为基点构建犯罪理论体系，近代学派主张行为人中心论，即以行为人为基点构建犯罪理论体系，这两种不同的主张决定了两种根本不同的犯罪理论体系的基本结构。法国主要接受古典学派的主张，但也在很大程度上受到近代学派的理论的影响，因此，在犯罪理论体系的基本结构上，采取以行为和行为人为基点的二元论体系。
（二）对犯罪理论体系的犯罪成立诸要件的影响和制约。以德国和日本的犯罪理论体系为例，关于犯罪成立的条件，古典学派和近代学派的主张是不同的。古典学派认为，构成要件，是刑法条文对于一定行为所抽象规定的概念，因此强调犯罪的定型性，强调行为符合构成要件是犯罪成立的首要条件，而以构成要件为犯罪理论的指导观念所以主张构成要件理论。而近代学派，则以犯罪行为是行为人恶性或犯罪性之征表，不重视犯罪的定型性，而侧重于行为的危险性，所以对于犯罪成立的要件，多使用行为的危险性或侵害性的概念。对于构成要件的规定，古典学派主张行为的态样应尽量明确化和具体化，并尽可能采用记述性的要素。近代学派则主张构成要件概括化和简约化，在立法上只设计抽象的、概括的规定。在构成要件的解释上，古典学派因重视刑法的保障机能，强调对罪刑法定主义的尊重，所以主张应严格解释。近代学派基于犯罪征表说，主张可以做较宽松的解释。对于违法性，古典学派以规范违反性或法益侵害性为基本：近代学派则重视反社会性。对于罪责，古典学派因采取道义责任论，认为责任能力乃是有责行为的能力，亦即作为道义非难前提的是非辨别能力与依此辨别而为控制行为的能力。近代学派因采取社会责任论，认为责任能力乃是依刑罚的科处，而能达到刑罚目的的能力，即刑罚能力或刑罚适应性。
（三）对犯罪理论体系的犯罪成立诸要件组成要素的影响和制约。犯罪成立诸要件是由不同的要素组成的，它们属于犯罪理论体系中的第三层次，分属于不同的犯罪要件，因而更为具体。这些要素很多，不胜枚举，仅举日本犯罪理论的以下两例：
（1）关于故意的成立。故意的成立，历来有认识说与希望说的对立。前者认为，只须认识犯罪事实实现的可能性，并具有实行该行为的意思，即可成立故意：后者则认为，还必须有积极希望犯罪事实实现。古典学派通常采取希望说，近代学派一般采取认识说。但两说各有不足，因此，又提出所谓容认说，即故意之成立，行为人不仅必须认识犯罪事实实现的可能性，并具有实行该行为的意思，还必须积极或消极容认其发生，表现为两派观点的调和。
（2）关于过失。虽然两派都认为，过失与故意都是罪责的条件或形式，但对其本质的理解，有所不同。古典学派认为，因不注意而发生犯罪的结果，是过失的要素；近代学派则认为，故意与过失，其本质并无差异，故意是行为人恶性的征表，而不注意也属于一种反社会的征表。过失概念的重要要素，是违反注意义务。决定有无违反注意义务的标准，历来有主观说与客观说的对立。前者以行为人个人的注意能力为标准，后者则以社会上一般人的注意能力为标准。近代学派因主张征表主义，认为如果行为人没有一般人的注意能力，就具有社会危险性，因此一般采用客观说。古典学派则认为，罪责的本质，是对行为人的道义非难或非难可能性，因而必须考虑行为人本身的注意能力所以一般采用主观说或折衷说。
（四）对犯罪理论体系的原理、原则的影响和制约。各个学派都有自己奉行的原理、原则，例如，古典学派奉行罪刑法定主义、法律面前人人平等原则罪刑相当原则、人道主义原则、法治国家原则、谦抑主义、[3]罪责原则、[4]疑问时有利于被告人的原则、[5]行为责任原则、[6]对法的无知不予宽恕的原则，[7]等等。它们是构建犯罪理论体系的理论基础，是犯罪理论体系的灵魂和神经系统，是犯罪理论体系的无形的、有机组成部分。不同的原理、原则决定和调控不同的犯罪理论体系的要件、结构和运行机制，各个学派对犯罪理论体系的影响和制约首先表现在其奉行的原理、原则上，而且，具有决定性的意义。因此，应当特别重视对它们的研究。 [page]
三、哲学对犯罪理论体系的影响和制约
哲学作为研究整个世界运动与发展的普遍规律的理论，作为世界观、认识论、历史观和价值观的统一的“世界观理论”，它对任何一门科学的基础性作用是不容置疑的。刑法科学及其犯罪理论体系，由于其特殊性，由于其研究的问题、涉及生杀予夺的惩罚权力；人类本性的善与恶，理性与本能，人生的终极价值：个人之间、个人与社会之间的基本人权的矛盾与冲突及其评价与解决：以及自由与必然，因果律与责任，等等一系列本体论、认识论、价值论的重大哲学问题，使刑法科学与哲学的关系的密切程度，远远超过任何一个部门法学。这也是刑法科学之所以特别深奥和具有特殊的魅力的原因。回顾刑法科学发展的历史，可以说，没有哲学，就没有刑法科学的发展。从古希腊到现在，历史上许多伟大的哲学家，都论及刑法问题，他们的观点，成为刑法科学发展的理论基础：另一方面，那些对刑法做出了杰出贡献的刑法学者，很多都具有深厚的哲学基础，有的甚至就是杰出的哲学家，他们的刑法理论深度与他们的哲学基础成正比。一个国家的刑法理论，或者一个刑法学派的理论，也是如此。德国的犯罪理论体系之所以如此发达，重要原因之一，就是德国的刑法学者，大都具有深厚的哲学基础。历史已经证明，没有深厚的哲学理论基础，任何刑法理论和刑法学者都是肤浅的、平庸的。
一个国家的犯罪理论体系的发展往往并非某个单一的哲学流派的影响的结果，在法国，启蒙思想、自由主义、实用主义、实证主义都先后对刑法科学发生影响，而且，正是他们的综合作用最终促使法国的犯罪理论体系从一元论转变为二元论。在德国，哲学流派对犯罪理论体系的影响更为多样化，因而产生了多种犯罪理论体系。
应当强调指出，并非所有的犯罪理论体系都以特定的哲学流派为基础，更不是所有刑法学者都追随特定的哲学流派。但是，无论如何，任何一个刑法学者、任何一个犯罪理论体系，都会自觉或不自觉地具有或反映一定的世界观、认识论、历史观和价值观，因而总是受到作为世界观、认识论、历史观和价值观的统一的“世界观理论”的哲学的制约与影响，并且在哲学的基本问题和主要问题上反映出他们的立场、观点和主张，因此，我们不仅要研究特定的哲学流派对犯罪理论体系的影响和制约，而且还要从哲学的基本问题和主要问题上研究它们对犯罪理论体系的影响和制约。即使对那些以特定的哲学流派为基础的犯罪理论体系，也必须从哲学的基本问题开始对其进行更深层次的分析，才能区分正确与错误，做出正确的结论。
（一）本原问题：唯物主义与唯心主义
唯物主义与唯心主义的派别性的哲学争论对于犯罪理论体系的影响，主要集中在“思想的客观性”问题上。在哲学上，“思想的客观性”以“表象的客观性”为前提，即作为人的感性映象的表象是经验对象的现象形态的“复写”、“复制”、“复现”，即人的表象与对象的现象相符合。但“表象的客观性”并非“思想的客观性”本身。“思想的客观性”主要包括两个层次：其一，在其表层，是思维规定（指关于对象的概念、范畴、命题以及由它们的逻辑联结所构成的各种理论体系）是否表述经验对象的共性、本质规律：其二，在其深层，是思维运动的逻辑（指由思维形式、思维范畴、思维规则、思维方法所构成的思维运动）能否描述存在运动规律，即在规律层次上思维和存在能否统一，能否以概念的逻辑运动去把握和描述事物的运动规律，这两个层次的“思想的客观性”问题，在犯罪理论体系上表现为：其一，犯罪的概念、范畴问题以及由它们的逻辑联结所构成的犯罪理论体系是否表述经验对象的共性、本质、规律：其二，犯罪理论体系能否描述犯罪现象运动、发展的规律。在这两个层次中，第一个层次的问题是主要的，它涉及多方面的内容。以中国的犯罪构成概念为例，在中国大陆的刑法理论中，所谓犯罪构成，是指“我国刑法所规定的由相互联系、相互作用的诸要件组成的具有特定的犯罪性质和社会危害性的有机整体”。它是犯罪理论体系的最基本的概念。对这个概念，在认识上就存在着两种对立意见的争论。一种意见认为，犯罪构成的概念，如同任何科学理论中用于认识事物及其道理的概念一样，并不是存在于外界事物本身的。他们认为，自然科学的方法，亦即直接对于事实、存在现象从事观察分析，用以研究其因果关系与作用的方法，已为学人不采。另一种意见认为，犯罪构成（无论是法律概念或者理论概念），作为概念自身来说都是反映事物本质属性和特征的思维形式，概念是人类意识对事物的抽象，因此，它在形式上是主观的。但是，就概念的内容来说，它是对客观事物的反映，因此它又是客观的。概念是主观和客观的统一，是主观的思维形式和客观的内容的统一。两种对立的认识路线，导致对犯罪构成概念两种对立理解，引申出两种不同的犯罪构成理论体系。
“思想的客观性”的第一个层次问题，当然不限于犯罪构成概念，其它相关的概念、范畴、命题以及由它们的逻辑联结所构成的犯罪理论体系，都存在这个问题：它们是否表述经验对象的共性、本质、规律？只要用这个标准衡量各种犯罪构成理论体系及其概念、范畴、命题，就可以发现唯物论与唯心论的区别。
“思想的客观性”的第二个层次问题，犯罪理论体系能否描述犯罪现象运动、发展的规律。这是更深层次的问题，目前的犯罪理论体系，很少探索这个问题。只有“犯罪构成系统论”稍微作过一点努力。它指出：“无论是现实社会生活中的犯罪构成事实，或它们在我们思想中的映象即概念上的犯罪构成或法定犯罪构成，都处在产生、发展和灭亡的不断变化之中。因此，研究犯罪构成，不仅要研究其内部诸要素之间以及系统整体同环境之间的相互联系、相互作用，而且要了解它产生、发展和灭亡的全过程。这是唯物辩证法的要求”{2} （P．226）。
（二）思维方式问题：辩证法与形而上学
辩证法与形而上学是人类把握世界的两种不同的基本的思维方式。联系与发展是辩证法的两个基本原则，因此，辩证法与形而上学作为两种思维方式的对立，主要表现在联系与发展这两个方面。辩证法与形而上学的对立，在犯罪构成理论体系中，表现得更为普遍和突出。 [page]
前述第一种意见把法定犯罪构成理解为无客观内容的纯思维形式，并据此认为：“规范性质的、具有法定性的犯罪构成，永远是静态存在”，“如果犯罪构成是动态的，或者说犯罪构成有些是动态的，那么，犯罪构成就变成了捉摸不定、无法把握的东西，这样的犯罪构成，不单对于理论研究者来说会感到十分困惑，对于刑事司法人员来说，则更是云里雾里、飘忽不定了”。可以说，倘若承认“犯罪构成作为过程而存在”之说，刑事司法工作贯彻罪刑法定主义就是一句空话{3} （P．86—87）。第二种意见认为，世界是物质的，物质是运动的。这是唯物辩证法的基本观点。一切概念所反映的具体的客观事物，无不处在永恒的运动之中。由于客观事物本身不断变化，也由于人们对客观事物的认识的逐步深化，反映客观事物的特有属性的概念必然不断发展变化。因此，一切概念，包括犯罪构成概念，都具有灵活性和变动性。辩证逻辑认为，概念的灵活性和变动性中包含着确定性。概念的确定性中也包含着灵活性和变动性。一切概念都是灵活性和确定性的统一。刑法上的概念包括犯罪构成的概念也是如此。这不仅没有影响罪刑法定原则的贯彻，反而是它赖以存在和发展的必要条件。因为它使刑法上的概念日趋精确和严谨，更能正确反映各种犯罪行为和犯罪活动的复杂性和变动性。
上述两种意见的争论，不仅表明辩证法与形而上学的对立的尖锐性，而且表明哲学上的派别斗争，对犯罪理论体系的决定性的影响。
（三）价值问题：价值论上的对立
从哲学观点看，认识论与价值观，对犯罪理论体系的构建与发展，具有同等程度的重要性。价值观与犯罪理论体系的关系如此密切，可谓息息相关。许多问题都与价值观有关，不同的观点随处可见。从体系上看，新古典犯罪理论体系批判了古典犯罪理论体系的价值观，而它的价值观又受到目的主义犯罪理论体系的批判。接着，骆克信的目的理性犯罪理论体系，又对目的主义犯罪理论体系的价值观展开批判。在具体问题上，贝林格的构成要件的价值无涉论、宾丁的规范论、梅兹格的不法构成要件论，三者之间存在着明显的矛盾。还有价值目标、价值取向的问题，也有很大的差别。所有这些矛盾，从理论上看，都可以归结为价值哲学的问题。如果这些问题在理论上得不到正确解决，将严重影响犯罪理论体系的科学性。
上述哲学流派和哲学的派别斗争对犯罪理论体系的影响充分说明：犯罪理论体系，乃至整个刑法理论，都需要正确的世界观、认识论、历史观和价值观的指导，需要有深厚的哲学基础，需要建立真正意义上的刑法哲学。
四、犯罪构成要件概念的沿革
关于构成要件概念的沿革，哈尔在其《犯罪事实的理论》（1933年）中作了详细的论述。他根据原文资料，对意大利的注释法学进行了考察，他认为，历史上的构成要件概念采用过四种形态，其一是Con—stare de delicto的概念，其二是Corpus delicti的概念，其三是一般的Tatbestand的概念，其四是贝林格的Tatbestand的概念。以下简要论述这四种形态的演变过程。
（一） Constare de delicto 的概念
Constare de delicto 的概念是中世纪意大利的纠问程序[8]上使用的，它最初见诸13世纪的文献之中。在对特定的犯罪嫌疑人进行“特殊纠问”（Spezial inquisition） 之前，法官必须先进行“一般纠问”（General inquisition） ，针对客观上所存在的犯罪，法官必须达到举证程度，即能举出有证明犯罪的证据之后，才能对特定的犯罪嫌疑人进行“特殊性纠问”。这种证明犯罪的客观证据，被称为Constare de delicto ， 其含义是“犯罪之确证”。1532年的卡洛尼那刑法典也承认这种诉讼法上的概念。
（二） Corpus delicti 的概念
Corpus delicti 的概念最初于1581年由意大利刑法学者法利那休斯作为“表示已被证明的犯罪事实的东西”来使用的。后来传至德意志，通行于整个普通法时代。在审问程序本身以及审问程序的证据法则上，都承认此种理论是必然的。在审问程序上，审判依照职权开始调查，其顺序是，首先调查是否有犯罪事实存在（一般纠问），在得到存在犯罪的确证之后，才可以对特定的犯罪嫌疑者进行调查（特别纠问）。这就是分成一般纠问与特别纠问的原因。不仅如此，由于在审问程序的全阶段都推行形式的证据法则，在这种证据法则下，首先要有犯罪的立证，这是进行特别审问的先决条件。犯罪的确定是一般纠问的任务。例如，被害人的尸首、杀人工具、血迹等的存在，就是杀人的Corpus delict。因为它们证明杀人犯罪的存在。这种作为程序意义的证明犯罪行为的全部客观事实就是所谓的Corpus delicti的最初含义。由此可见，Corpus delicti的概念，乃是当时审问程序本身以及审问程序的证据法则的必然产物。它只是诉讼法上的概念，其意义主要是用于证明客观犯罪事实的存在，强调如果没有严格按照证据法则得来的确证，就不得进行特殊纠问。
（三）（费尔巴哈、斯蒂贝尔的）一般的Tatbestand的概念
最早将Corpus delicti译成德语Tatbestand（构成要件）的，是克拉因（Klein]，[9]他在1796年出版的《德国刑法纲要》中，首次使用此词作为诉讼上的用语。19世纪初，德国古典学派的著名学者费尔巴哈（Feuerbach 1775—1833年1首先明确地把构成要件作为刑法上的概念来使用。费尔巴哈是心理强制说的创始人，又是用拉丁语“无法律即无刑罚”，“无犯罪即无刑罚”和“法无规定者不罚，亦不为罪”来表述罪刑法定主义原则的创造者。费尔巴哈在1801年出版的《德国刑法教科书》中说，“构成要件ntbestand就是违法行为中所包含的各个行为的或事实的诸要件的总和”。他强调指出：“只有存在客观构成要件的场合，才可以被惩罚。”这个原则，在他参与制定的1813年的《巴伐利亚刑法典》中得到具体体现。该法典第27条规定，“当违法行为包括依法属于某罪概念的全部要件时，就认为它是犯罪”。在这里，费尔巴哈是把“犯罪成立条件的总体”称之为构成要件。
费尔巴哈认为，如果法规上的概念不同，则犯罪的构成要件也不同。但通常属于构成要件的要素如下：违反法规的一定行为的结果；时有需要的、违法行为的一定的主观性的事由（存在于犯人的心情中），如下列情形之一：一定的意图：某种意思决定：必有属于某犯罪的构成要件的、外部行为，它自身是一定的标示。[10] [page]
费尔巴哈的同代人、维腾贝格大学教授斯蒂贝尔（Stüebel）也提出和论述了犯罪构成问题。他在1805年出版的《论犯罪构成》一书中说：“构成要件就是那些应当判处法律所规定的刑罚的一切情况的总和。”在这里，构成要件这个概念，也是指犯罪成立条件的总体。这个概念，是从刑罚出发，把构成要件作为判处刑罚的条件来确定的（可罚性的行为，就是犯罪）。它反映出当时刑法理论的特点，因为这个时代的刑法理论，一般都是从论述刑罚的本质及其正当性出发，“对外部的、诉讼性的构成要件”加以理论上的肯定的。
费尔巴哈与斯蒂贝尔在对构成要件的理解上存在着分歧。费尔巴哈从一般预防理论出发，得出犯罪的结果属于构成要件的要素的结论。他认为，刑罚是对威胁社会安全的权利侵害进行的预先警告，刑罚的预警阻止市民进行犯罪。然而，只要权利侵害的构成要件不存在，就缺少一个发生威吓的条件，因而有结果才开始出现权利侵害，所以结果应属于构成要件。斯蒂贝尔从以犯人为目标的特别预防理论出发，认为刑罚的根据是犯罪意志，构成要件只是得以认识犯罪意志的手段，结果之是否发生对成立犯罪并不重要，主张结果不属于构成要件。
（四） 贝林格的Tatbestand 的概念
1906年贝林格创立了其独特的构成要件理论和独特的构成要件概念。贝林格认为所谓构成要件，就是指刑法分则（罪状中）所具体描述的各种犯罪类型要件，是“特别构成要件”。他指出，“构成要件，从狭义上说，就是表明犯罪类型轮廓的全部要素（特别构成要件）”。贝林格的ntbestand的概念是从属于其独特的构成要件理论的。在贝林格那里，构成要件并不是犯罪成立的诸要件的总体（或者说总和），而只是刑法分则（罪状中）所具体描述的各种犯罪类型要件。由于贝林格认为刑法分则（罪状中）所具体描述的构成要件是“纯客观的、记述性的、无价值判断的”。因此，只有这些“特别构成要件”，犯罪是不能成立的，它只是犯罪成立的要件之一。这是贝林格的ntbestand的概念与f费尔巴哈、斯蒂贝尔的1一般的ntbestand的概念的区别，前苏联刑法学者把（费尔巴哈、斯蒂贝尔的）一般的ntbestand的概念译为“犯罪构成”，而不是译为“构成要件”，这种译法是正确的，因为（费尔巴哈斯蒂贝尔的）一般的ntbestand的概念的含义是指“成立犯罪的要件的整体”。在苏联的刑法理论中，“犯罪构成是负刑事责任的惟一根据”，也就是说，只要具备犯罪构成，就是犯罪。“犯罪构成”的含义当然是“成立犯罪的要件的整体”。因此，应当把前苏联（和现在的俄罗斯）以及我国刑法上的“犯罪构成”与贝林格以后的德、日刑法上的狭义的“构成要件”，严格加以区别。
上述情况表明，ntbestand的概念有一个演变过程，在不同的时期，其含义是不一样的。应当注意它们之间的区别。但是，长期以来，中国大陆的刑法理论，不注意：（1）（贝林格以前的）一般的ntbestand的概念与（贝林格和贝林格以后的）特殊的（即狭义的）ntbestand的概念的区别；（2）苏、中的犯罪构成概念与德、日的（贝林格和贝林格以后）构成要件两者的区别。或者把（贝林格以前的）一般的ntbestand的概念等同或混同于（贝林格和贝林格以后的）狭义的ntbestand的概念：或者把苏、中的犯罪构成等同或混同于德、日的（贝林格和贝林格以后）狭义构成要件，导致了理论上的混乱和错误。这种混乱和错误，从刑法教材到专著，从学术论文到普通文章，成千上万，随处可见。因此，我必须在这里大声疾呼：概念是一切科学理论的基础，是绝对不能含糊不清的。研究构成要件理论或者犯罪构成理论，首先要注意这两种区别，一定要十二万分重视这两种区别。从中国大陆目前理论的混乱情况和严重程度看，即使十倍、百倍、千倍强调这两种区别，也不会过分。
五、20世纪以来主要犯罪理论体系评析
（一）古典犯罪理论体系
古典犯罪理论体系的创立者为贝林格（Ernst Beling）。贝林格认为，犯罪是符合构成要件的、违法、有责的行为，犯罪成立有三个要件：构成要件符合性（TatbestandsmaBigkeit，也译为该当性或合致性），违法性（Rechts widrigkeit）和罪责（Schuld）。行为不是独立的构成要件。其一，构成要件符合性。这是犯罪成立的第一个要件，也是最基本的要件。缺少这个要件就不能成立犯罪。构成要件是行为的类型，这种构成要件完全是客观的、中性的、无价值色彩的。构成要件不含有主观要素，也不含有立法者或法官的评价要素。但是，作为一般原则的例外，在法律上的构成要件当中，可以发现有规范性要素，它具有违法根据的性质，是“不纯正构成要件要素”。其二，违法性。指法规范的违反或违反国家所承认的文化规范。违法性是纯客观的，不包含任何主观因素，与行为人的主观因素无关。违法性判断，并不是根据具体的违法性要素作积极的判断，而是消极地判断是否有排除行为违法性的情形存在。因为当行为具有构成要件符合性时，即认为行为具有违法性，但如果有阻却违法事由，即排除行为的违法性。其三，罪责。犯罪成立的主观要件，责任能力是其前提，故意与过失是其形态。责任能力的判断包括以实质的精神状态为判定标准和以年龄为判定标准。关于构成要件符合性、违法性、罪责这三个要件的相互关系，在贝林格的犯罪论体系中三者彼此独立，毫无关系。行为符合构成要件，但并不一定违法，也不一定有责任。因此，对这三者要单独进行审查。
古典犯罪理论体系的思维方式是形而上学的。贝林格不仅割裂了主、客观的联系，而且还割裂了事实与价值的关系，割裂了违法性与构成要件的关系，他认为构成要件中并不含有立法者的评价在内，“行为符合构成要件，只是纯粹事实性的判断，不是价值判断”。仅仅根据行为符合构成要件，不可能直接判断行为具有违法性，还需要对行为是否违法进行独立的判断。事实上，任何法律规定，都不可能是对客观事物的单纯的、消极的反映，不可能是纯叙述性的、与价值判断无涉的，而是必然要反映出立法者对客观事物的立场观点和价值判断。尽管存在着种种缺点，但都无损于古典犯罪理论体系作为近代犯罪理论体系发展史上第一个里程碑的历史地位。贝林格对犯罪构成理论的最大贡献，就是他创立了一个统一的犯罪论体系，把早期的犯罪论体系提高到一个崭新的阶段，奠定了近代西方犯罪理论体系的基础。这个理论体系的一个最突出的优点，就是它坚定不移地以贯彻罪刑法定原则，自觉地把保护人权作为其首要的价值目标，具有强烈的民主主义色彩。 [page]
（二）新古典犯罪论体系
新古典犯罪论体系的代表是梅兹格（Edmund Mezger）倡导的新构成要件论。新构成要件论是20世纪20年代在批判贝林格的构成要件论的基础上发展起来的。梅兹格的新构成要件论，有如下主要特点：第一，在法规范的理论构造上，倡导“评价规范与决定规范的理论”，为客观违法性论的发展提供了更合理的理论基础。第二，创立了“主观的违法要素论”。他在1914年和1926年先后撰写的《论主观的违法要素》和《刑法的构成要件》两篇论文中详细地论述了这个问题。他从客观的违法论立场出发，认为：“不法以侵害客观的利益为原则。因此，侵害这种利益一般不应离开想侵害他人利益的人的‘主观的’意思方向而作独立的规定。微妙的、复杂的人类的追求利益，不能从粗糙的、外部的现象来把握。满足最大利益的原则本身，要求同时顾及主观的要素。”因此，主观的要素可以作为违法判断的对象。第三，在构成要件与违法性的关系上，梅兹格反对贝林格关于构成要件与违法性彼此独立、毫无关系的观点，认为两者是紧密结合，不可分割的，提出“构成要件的违法”的新观念。第四，由于梅兹格把构成要件与违法性一体化，他的犯罪概念和犯罪论体系也就相应地发生变化。他认为：“犯罪是构成要件的违法的应归责的、刑法明文规定处罚的行为。”因此，犯罪成立的条件是：（1）行为；（2）不法；（3）责任。梅兹格的构成要件论被人们普遍认为是构成要件符合性与违法性成为一体的理论。
新古典犯罪理论体系的最大贡献在于彻底改变了古典犯罪论体系中违法性与构成要件相分离、事实与价值相对立的状况，推翻了贝林格关于构成要件是中性无色的错误观念。
新古典犯罪理论体系本质上是唯心主义的、主观主义的价值判断的体系。它把构成要件与违法性一体化，认为构成要件符合性与违法性不是两个各自独立的成立犯罪的条件，而是密切结合在一起的，这是正确的。但是，它的一体化，不是以构成要件为基础，而是认为构成要件在与违法性的关系中几乎丧失其独立性，充分反映出其价值论的唯心主义本质。
（三）目的主义犯罪理论体系
目的主义犯罪理论体系是指以目的行为论为基础构建的犯罪理论体系，体系的创造者也就是目的行为论的创造者威尔采尔（Hans Welzel）。它与在德国曾经一度成为通说的所谓新古典暨目的论的综合犯罪理论体系有很大区别。
1．行为。威尔采尔认为，行为是刑法体系的出发点。在因果行为论与目的行为论的争论中，“如果抛开两者的对立不谈，就会发现两种学说的共同本质，即在刑法体系中行为概念所具有的机能，是完全一致的。因果行为论与目的行为论都认为，行为是刑法体系的根本概念，刑法体系是以此概念为基础构成的；刑法体系究竟是什么，这个问题首先是由行为概念决定的，是处于第二层次的刑法体系所不能解决的，也是刑法体系的出发点”。[11]
2．构成要件该当（符合）性。构成要件是刑法上有关禁止的行为的客观的、具体描述的规范的内容。所谓“构成要件该当（符合）性”，是指行为与法条上的“规范的内容”相一致，即满足该构成要件。在这种情况下，该行为已抵触个别的规范。但并不意味着该行为必然具有（违反全部的法秩序的）违法性。行为的构成要件该当性与刑法的价值有关系。构成要件是从无数与法律无关的行为中选择出在刑法上具有重要意义的、作为合法和违法判断基础的行为。构成要件与社会相当性存在密切的关系。社会相当性行为属于社会上正常行为的自由领域中的行为。因此具有社会相当性的行为即使是包含在构成要件中，这种具有社会相当性行为也不属于刑法上构成要件的范畴。
要件是构成可罚的违法类型，如果故意是构成要件要素，则必然是主观的违法要素，因此，主观构成要件和客观构成要件不可能截然分开，构成要件行为必然由主观的构成要件要素和客观的构成要件要素组合而成。但是主观违法要素的故意所认识的对象范围，只限于与构成要件符合的外部事实，即“事实的故意”：至于作为故意要素的违法性的认识，则属于责任问题。
3．违法性。违法性通常是现实的行为与法秩序的矛盾。违法性始终存在于由特定人所为的不被允许的行为之中。所谓违法性，一般是指对行为人的行为进行的否定。违法性是在法律上构成要件的具体反映，是作为禁止规范的构成要件的实现与整个法秩序之间的矛盾。违法主要是构成要件的个人行为无价值，结果无价值只具有次要的作用。违法性包括主观的违法要素和客观的违法要素。
违法性因正当化事由被阻却。正当化事由是给行为以“行为自由”的。但这种行为自由是特殊性的，是允许实施构成要件相当的行为的特殊性的容许。正当化事由包括正当防卫、自救行为、被害人承诺等等。在存在正当化事由的情况下，构成要件的实现并不是违法的。正当化事由不是阻却行为的构成要件该当性，而是阻却该行为的违法性。违法性可以通过纯粹的消极程序，即通过确定不存在容许命题（正当化事由）这一程序来确认。
应当以“违法性的错误”（或称“禁止错误”）代替过去所谓的“法律错误”的含糊观念，而以“构成要件事实的错误Tatbestandsirrtum”代替过去所谓的“事实错误”。这样一来，如果构成事实的认识有错误，受影响的只是与违法性有关的故意，如果违法性的认识有错误，则在一定情况下可能影响责任。
4．责任。责任是关于意思形成的非难可能性。只能对基于意思实施违法行为的人，才能责任非难。责任非难的前提是意思自由和责任能力（归责能力）。非难可能性由知的要素与意的要素构成。知的要素包括对该行为符合构成要件的性质和违法性的情况认识或能够认识（认识可能性）。对某一行为进行非难，仅仅因为行为人已经认识或者能够认识该行为符合构成要件该当性是不够的，还需要该行为人已经认识或者能够认识该行为的违法性。意的要素是合法行为的期待可能性。这是法律对能认识到自我意思形成的违法性的、有归责能力的行为人的期待。期待可能性可分为过失犯的期待可能性和故意犯的期待可能性。
故意是责任评价的客体。在责任判断上，故意不能同时亦属于责任评价的要素。因此，故意不是责任的要素，而是行为的要素，同时也是构成要件的主观的违法要素。 [page]
在这里应当强调指出，威尔采尔提出的“人的违法观”以及他区分故意犯与过失犯的理论，进一步促成故意犯与过失犯在犯罪构造上的分别。它们的区别不仅存在于罪责，也存在于不法。故意犯的构成要件，除了客观构成要件之外，还包括主观构成要件，其中故意是所有犯罪类型的必要主观构成要件，成为一般的主观构成要件，有些犯罪类型要求特别的主观类型要素，它们是构成犯罪所不可或缺的不法类型要素，被称为特别的主观构成要件要素。相对于故意成为故意犯的主观构成要件，过失犯因为行为人欠缺对构成犯罪事实的认识或意欲，而被认为没有主观的构成要件，在强调主观不法的基本观点之下，故意犯和过失犯被认为属于两种不同种类的犯罪构造。从而导致分别以故意犯和过失犯构建两种不同的犯罪理论体系。这两种体系的出现，有其合理之处，因而为一些学者所采用。
目的行为论的提出，跨越了一百多年来犯罪理论体系中主观与客观相割裂的巨大鸿沟，结束了长期以来主观构成要件和客观构成要件、主观违法要素与客观违法要素被人为地分割的局面，向犯罪理论体系科学化迈出了最艰难也是最重要的一步，立下了不可磨灭的功勋。应当强调指出的是，目的主义犯罪理论体系的提出，尽管有不少问题未能解决或存在着各种各样的缺陷，例如，目的行为概念被认为无法说明过失行为的行为性等等，但是，从哲学上看威尔采尔的存在主义包含着某些唯物论和辩证法的思想威尔采尔的目的主义犯罪理论体系存在的最大问题是他的价值目标。价值目标问题，对任何一个犯罪理论体系来说，都是根本性的。价值目标是否正确，如何在整个理论体系中贯彻正确的价值目标，是我们在研究犯罪理论体系时首先要重视的问题。
【注释】
[1]许玉秀教授说：“犯罪阶层体系可以算是刑法学发展史上的钻石，它是刑法学发展到一定程度的结晶，而透过它，刑法学的发展才能展现灿烂夺目的光彩。它是刑法学上的认知体系认知体系的建立必然在体系要素——也就是个别的概念——澄清到一定程度的时候，方才会发生，而认知体系建立之后，会使得概念体系的建立更加迅速，更加丰富”。许玉秀：《犯罪阶层体系及其方法论》，台湾成阳印刷股份有限公司2000年版序第2页。
[2]例如，实证学派的创始人菲利在其1901年出版的《实证派犯罪学》一书中称，约一世纪前，贝卡利亚发起“古典学派犯罪学”。菲利称自己为“实证派犯罪学”说该学派诞生于1878年。这只是其中的一种说法。
[3]以人道主义为基础，慎重而谦虚地适用刑法，刑法的适用只限于必要的、不得已的范围内，不得以所有的违法行为、有责行为作为当然的对象。这种原则称为谦抑主义。
[4]罪责原则一般用拉丁文表述为“Nulla poena sine culp无罪责（责任）则无刑罚”，或者“Nulla crimen ，nulla poena sine culp无罪责（责任、则无犯罪也无刑罚”。
[5]这个原则要求，在对判决具有重要意义的事实尚存怀疑的情况下，应当作出有利于被告人的裁决。
[6]这一原则要求，行为者在实施被追究的违法行为时应该具有责任能力。
[7]这是罗马法以来就存在的古老的原则。
[8]中世纪末期及以后的欧洲法制，刑事案件之审理亦多采纠问形式，刑事程序的开始不必由被害人或第三人的控告来发动，国家机关出于维护公益的必要，有权自动逮捕犯罪嫌疑人，搜集必要证据，程序不公开，自白在证据上占重要地位。在纠问式的刑事程序下，司法机关掌握生杀予夺的大权如果个人有妨害国家程序的嫌疑不惜严刑拷问以期发现罪证人权毫无保障。及至近代个人主义兴起，倡导人民权利自由，刑事程序才由纠问式转变为诉讼式或弹劾式。
[9]克拉因（Ernst Ferdinand Klein） ，哈勒大学教授，1810年逝世。
[10]费尔巴哈：《德意志普通刑法纲要》（1801年）。
[11]威尔采尔：《目的性行为论序说——刑法体系新理论》，中国检察出版社即将出版。
【参考文献】
{1}（日）大冢仁．刑法概说（M）．冯军，译．北京：中国人民大学出版社，2003．
{2}何秉松，主编．刑法教科书（M）．北京：中国法制出版社，2000．
{3}肖中华犯罪构成及其关系论（M）．北京：中国人民大学出版社，2000．
作者简介：何秉松（1932—），男，广西桂平人，中国政法大学刑事法律研究中心副主任，教授，博士生导师。
文章来源：《政法论坛》2003年第6期。
何秉松
