【摘要】刑事和解可能使犯相同之罪的加害人因赔偿能力不同而被判处不同的刑罚，使类似情形的被害人因加害人赔偿能力不同而得到不同数额的赔偿。有些学者便因此认为，刑事和解背离了刑法的基本原则。实质上，刑事和解不仅没有背离刑法基本原则，而且是刑法基本原则的一种实现方式。因为，罪刑法定原则的本意在于保护被告人的合法权益；适用刑法平等原则不仅要求形式上的平等，而且要求实质上的平等；罪责刑相适应原则要求刑罚量应与被告人应承担的刑事责任量相适应。
【关键词】刑事和解；罪刑法定；罪责刑相适应；适用刑法平等
刑事和解，是指在刑事诉讼中，加害人以认罪、赔偿、道歉等方式得到被害人的谅解之后，国家司法机关不再追究加害人刑事责任或对其从轻、减轻处罚的一种案件处理方式。近几年来，刑事和解因其具备广泛的价值基础而在我国刑事司法的实践中被广泛运用。同时，因其本身存在着“以钱赎刑”这一功利性特征而受到许多学者的质疑。例如，有学者认为，既然刑事和解以当事人意思自治为原则，那么，在实体上和程序上就不可能做到以法律为准绳，从而背离了罪刑法定原则¨。“刑事和解使得犯有同种罪行的人会因为经济基础、社会地位、诉讼技巧等因素得到不同的处罚结果，可能导致只对经济条件优越的犯罪人适用，而将经济条件差的罪犯排除在外。解使罪行相同的犯罪人因贫富悬殊导致刑罚适用上的差异，违背了刑法面前人人平等原则；刑事和解改变了罪刑法定原则给予加害人预测犯罪后果的逻辑基础，可能削弱刑罚的预防功能。
刑事和解还可能使同类案件类似情形的被害人，因加害人经济能力的悬殊而得到不同数额的赔偿。在加害人较为富有且基于和解的情形下，被害人可能借此机会向加害人漫天要价，并获得较高数额的赔偿。相反，当加害人经济条件较差，认为和解希望不大或和解的意愿不很强烈时，被害人可能只能得到较小数额的赔偿。笔者认为，刑事和解不仅是一个程序问题，还涉及到实体问题。
刑事和解的制度化、科学化，不仅取决于其程序法上的依据是否充分，更要看其是否符合我国刑法的基本原则。一项好的制度，如果没有与之匹配的理念，都可能异化为最坏的制度；相反，一个不健全的制度（一定意义上讲，每种制度都不可能是十分健全的），如果有良好的理念作为基石，也可能得到良好的运行。因此，从观念上厘清刑事和解与我国刑法基本原则的关系，为刑事和解的制度化清除观念上的障碍，对于我国刑事和解制度的构建至关重要。
一、刑事和解与罪刑法定原则在刑事和解中，加害人真诚认罪、悔罪、积极赔偿被害人损失之后，特别是取得被害人的谅解之后，刑事部分有可能不立案、不起诉，或者对加害人从轻、减轻或免除处罚。有的学者便因此认为，刑事和解违背了罪刑法定原则，实则不然。在阐明该问题之前，有必要明确罪刑法定原则的基本内涵。就如何理解罪刑法定原则这一问题，我国刑法学界存在着“两点论”与“一点论”之争。
“两点论”认为，由我国刑法第 3条关于罪刑法定原则的规定可以看出，我国的罪刑法定原则实现了积极的罪刑法定和消极的罪刑法定二者的统一，克服了西方罪刑法定原则的片面性，是对罪刑法定原则的新发展。 “一点论 ”认为，我国的罪刑法定原则无异于西方国家的罪刑法定原则，其基本内容就是，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，其基本精神就是始终坚持有利于被告人的原则。就我国刑法第3条规定而言，该条前半部分理解为积极的罪刑法定，后半部分理解为消极的罪刑法定并无不当。如果认为刑事和解违反了罪刑法定原则，最多只能认为其违反了积极的罪刑法定，不可能违反消极的罪刑法定。这种假说同样是不能成立的。因为我国刑法第3条前半部分规定的是，“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑 ”，并非 “一律定罪处刑”。具体而言，当现实中的某一行为构成法定之罪时，一般应定罪处罚。但是，当法律有特别规定时，应依照特别规定。这些特别规定主要包括法律、行政法规及立法解释、司法解释等规定。从内容上可分为实体规定和程序规定两个方面。实体方面，有时规定具备法定情形时可不追究刑事责任，如我国刑法第 241条第6款规定，“收买被拐卖的妇女、儿童，按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的；对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其解救的，可以不追究刑事责任 ”。有时规定，具备法定情形时可从轻、减轻或免除处罚，如我国刑法总则关于犯罪后自首、立功的处罚规定等。这就说明，即使一行为构成法定之罪，未必定罪；即使定罪，未必判处法定之刑，可能减轻或免除处罚。
再一点，实体法的实现也不是任意的，需要在程序法的规范下来实现。程序法在保证实体法实现的同时，有时也制约着实体法的实现[.例如，我国刑事诉讼法规定的自诉案件，只要被害人不提出控告，即使加害人的行为构成犯罪，司法机关也不能主动追究加害人的刑事责任，即“不告不理”原则。在自诉案件中，由于被害人对刑事实体部分享有处分权，即使在其提出控告后，仍享有撤诉、和解、调解的权利。
二、刑事和解与适用刑法平等原则我国刑法第4条规定： “对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。 ”具体包括定罪上的平等、量刑上的平等和行刑上的平等三个方面。有的学者认为，适用刑法平等原则首先是 “平等地保护法益 ”，即“任何法益，只要受刑法保护，不管法益主体是谁，都应当平等地得到刑法的保护，而不能只保护部分主体的法益 ”。其次才是定罪、量刑、行刑方面的平等 .还有学者认为，刑法上的平等指 “刑事法律关系中主体地位的平等及其权利义务的平等 ”。
并认为我国刑法人人平等原则本身所要求的就不是完整意义上的人人平等，而只是一定层面或一定范围、一定程度的平等“。
笔者认为，平等地保护法益和定罪、量刑、行刑方面的平等，二者并不矛盾，只是适用刑法平等原则的两个方面，二者互为表里，不可分离。同时认为，刑事和解并不违背刑法面前人人平等原则。
因为，刑法上的平等，是指刑事责任的根据相同。
“但是，这种平等并不等于对相同犯罪的刑罚相同。公正原则和人道原则要求刑罚个别化。考虑的不仅是犯罪的严重程度，还要考虑犯罪人的个人品质、减轻情节和加重情节。 ”适用刑法平等不是简单纯粹的 “同罪同罚 ”，适用刑法平等也不必然导致 “同罪同罚 ”。犯相同的罪且犯罪情节相同时，应同罪同罚。但是，触犯相同的罪名，但犯罪情节不同，各自所应承担的刑事责任量不同，从而同罪不同罚，这是合理的、正常的，并不违背量刑平等原则。触犯的罪名虽然不同，但各自所应承担的刑事责任量基本相当，也可能判处相同的刑罚，这同样不违背刑法面前人人平等原则。[page]
片面机械地追求 “同罪同罚 ”，也只能是一种形式上的平等，并非实质意义上的平等。因为“法律和制度可能在被平等地实施着的同时还包含着非正义，类似情况类似处理并不足以保证实质的正义”弱。“相同的名义之刑不是相同的实在之刑。年龄、性别、等级、命运和许多其他情节，应该调整对相同之罪的刑罚。 ”3如果我们把加害人对被害人的赔偿也看作对加害人的一种惩罚，那么，不管加害人在和解后是否被判处刑罚，被判处何种刑罚，就惩罚的总量而言，只要与相同刑事责任量的加害人所接受的惩罚总量一致或接近，就不存在不平等问题。至于犯罪人因经济状况不同，富有者因能给付被害人令其 “心动”的赔偿而和解成功，并得到从宽处罚，贫穷者因在赔偿上不能让被害人 “如愿以偿 ”而和解不成，并被判处相应的刑罚。这种结果上的差异，不应归因于刑事和解，仅仅是当事人经济上的差异在刑事和解中的“再现 ”而已，当事人经济上的差异并不取决于刑事和解，而取决于刑事和解前的一些社会因素。
另外，刑事和解成功与否，不仅取决于当事人的赔偿能力这一因素，还取决于加害人能否得到被害人的谅解，刑事和解协议能否得到国家的认可等因素。事实上，国家不可能等到每个犯罪人都具有赔偿能力时再适用刑事和解，也不可能因社会难以实现经济平等而不适用刑事和解。否则，如果犯罪人既不赔偿被害人损失，也未被判处相应的刑罚，或者即使赔偿了，也让其承担与未赔偿者一样的刑事责任，无论是对被害人，还是对加害人，这才是真正的不平等。
三、刑事和解与罪责刑相适应原则我国刑法第 5条规定： “刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。 ”由该条规定可以看出，刑罚的轻重不是单纯地与犯罪分子所犯罪行相适应，也与犯罪分子承担的刑事责任相适应，也即在犯罪与刑罚之间通过刑事责任这个中介来调节 ¨。犯罪、刑罚与刑事责任三者之间的关系应是，犯罪是刑事责任的唯一前提，刑事责任是犯罪的法律后果之一（除刑事责任外，还可能产生民事责任、行政责任等）；刑事责任是适用刑罚的唯一前提，刑罚是实现刑事责任的基本形式，但不是唯一方式，因为刑事责任也可以通过非刑罚方法实现。无罪无责，必无刑；有罪有责，未必有刑（未必判处刑罚）。刑罚的轻重，不能单纯地由行为人已然的罪行自身所决定，应由行为人应承担的刑事责任的大小决定，即刑事责任决定着刑罚的有无及轻重。已然之罪的存在，只能解决刑事责任有无的根据问题，不足以完全解决刑事责任的程度问题。
刑事责任的根据不完全等同于刑事责任程度的根据，两者有联系，也有区别。相同之处：都以符合某罪之犯罪构成的行为这一因素为存在前提。区别之处：刑事责任的程度除取决于符合某罪之犯罪构成的行为事实之外，还受犯罪构成要件事实要素之外其他因素的影响。从时间上可划分为：犯罪之前的因素，如行为人的身份、犯罪动机等；犯罪之中的因素，如犯罪的手段及环境因素；犯罪之后的因素，如自首、立功、赔偿等。
在刑事和解中，加害人真诚地认罪、悔罪，积极赔偿被害人所受到的损失，被害人对加害人表示谅解，这些因素在某种程度上降低了加害人应承担刑事责任的程度，依法对其从轻、减轻或免除处罚，恰恰体现了罪责刑相适应原则。加害人对被害人的赔偿，虽然是一种非刑罚的处理方法，但是，对犯罪人而言，和罚金刑一样具有惩罚的功能。只不过，赔偿是把财产赔付给被害人，罚金刑把财产无偿地上缴国家。对犯罪人来说，都要失去一定数额的财产，其必然承受一定的痛苦和折磨。“当犯罪人赔付他人损失后，损失就转移到犯罪人自己身上，实际上是犯罪人自己损害自己。
这也表明赔偿具有一定的惩罚意义。 刑事赔偿不仅具有惩罚犯罪人的功能，而且具有预防犯罪的功能。因为 “补偿能够使事物恢复到犯罪之前的状态。毫无疑问，虽然惩罚趋于减少犯罪的数量，但是，数量虽有减少，可是决不会消亡。作为犯罪总会刺激人的欲望，这种事实或多或少为人所知。人们总是在观察承担痛苦能够换取什么。如果为了消除恐惧的情绪，补偿应当和惩罚一样，与犯罪形影相随。如果对犯罪只适用惩罚，而不采用补偿措施，那么，尽管许多犯罪受到惩罚，但是，很多证据表明，惩罚的效力甚微。并且，必然给社会增加大量令人吃惊的负担 ”。因此，如果把赔偿视为对犯罪人的一种惩罚，即使犯罪人因赔偿而得到从宽处罚，但是，从惩罚总量上看，同样遵循了罪责刑相适应原则。
刑事和解有优点，也有缺陷。其最明显的一个弊端就是，当事人为了追求个人利益最大化，往往容易滥用个人权利 ¨。为了防止刑事案件的当事人滥用个人权利，国家有必要对刑事和解进行适度的引导、监督和控制。因此，在构建我国的刑事和解制度时，首先，应明确刑事和解的适用范围。对于危及国家利益、社会公共利益的犯罪，仍然要坚持国家职权主义诉讼模式。对下列有被害人的刑事案件可以适用刑事和解：自诉案件、未成年人犯罪案件、过失犯罪案件、其他可能判处十年以下有期徒刑、拘役或管制的案件等。其次，刑事和解应坚持自愿、合法原则。第三，国家应对刑事和解予以必要的规制引导和监督。为了防止被害人“乘人之危 ”漫天要价，国家应对刑事赔偿的数额予以适当的限制。刑事和解达成协议后，由司法机关对其真实性、合法性、自愿性进行审查。合法的予以确认，并督促当事人履行；违法的，则予以撤消或纠正。
