家庭是人生长期生活的重要场所，是人们心灵停靠的港湾。但是当今，越来越多的家庭暴力事件出现，家成了备受精神、肉体煎熬、丢舍性命的“沙场”，冲击着人们对家庭的憧憬了向往。据统计，在中国2.7亿的家庭里，有30%都存在着家庭暴力，家庭暴力的频繁发生，已经成为社会不稳定的因素之一，严重影响社会的和谐稳定。但在目前，我国对家庭暴力中的法律干预力度不够，没有关于家庭暴力的系统立法，只是散见于在《宪法》、《婚姻法》《妇女权益保护法》以《刑法》等法律中，且只有少数的条文对家庭暴力行为进行规制。这些法律中，民事方面的法律只是规定相应的义务，禁止家庭暴力，而刑法上也只是大致规定了虐待罪、遗弃罪、暴力干涉婚姻自由罪等，没有直接规定“家庭暴力罪”。司法实践中只能对照这些罪名来对家庭暴力行为进行处理，但这些罪的定罪量刑起点过高，对家庭暴力的施暴者来说达不到惩罚的效果，对受害人来说起不到保护作用。目前理论和实务界，都有说法要增设“家庭暴力罪”，但是缺乏研究没有深入探讨增设家庭暴力罪的可行性，以及如何操作。本文中，笔者从家庭暴力的立法现状谈起，着重论述增设“家庭暴力罪”的必要性，从而为设立“家庭暴力罪”提供理论的支撑。
【关键词】家庭暴力 家庭暴力罪 刑法
《婚姻法解释一》第一次对家庭暴力进行解释，家庭暴力是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待。虽然家庭暴力是发生在家庭成员之间，看似“家事”，他却有很大的杀伤力，不仅严重侵害家庭成员的人身和财产权利，破坏家庭的幸福和稳定，而且影响社会的安定团结，给社会带来极大的不稳定，必须予以高度重视。在法律上对家庭暴力进行了一定的规制，总体来说，还不足以遏制这一现象。可以说，对这种带来严重危害性的暴力行为，必须予以刑法上的惩罚才能有效防止。具体说，就是将“家庭暴力罪”纳入刑法。乐观的推断，设立“家庭暴力罪”，并切实实施该刑罚，定会卓有成效的打击家庭暴力的行为，让家庭重归和睦团结。
一、当前法律对家庭暴力行为的调节，存在缺陷
(一)行政民事法律方面不足以规制家庭暴力行为
我国对于家庭暴力行为没有相关的立法，只是散见于一些法律之中，只有少量的法条做了规定。涉及家庭暴力的法律主要有《宪法》、《婚姻法》、《妇女权益保障法》《未成年人保护法》等。《宪法》第48条[1]和第49条[2]的规定，带有宣示性的意义，明确妇女的权利，和家庭成员之间的权力义务。《婚姻法》中有5个条文[3]规定了家庭暴力问题，《未成年人保护法》第十条规定禁止对未成年实施家庭暴力，《妇女权益保障法》第44条保护妇女的婚姻自由权，第46条规定禁止对妇女实施家庭暴力，并且提出救济措施。在上述的法律条文中，关于家庭暴力的主要是宣示性的规定、救助措施和法律后果。综上，现行法律明确规定家庭暴力的即便是包括宪法的条文在内也才10个，不仅总量上无法满足解决形式多样、情况复杂的家庭暴力问题，而且在这些条文中，3个原则性宣示条文只是表明了国家对家庭暴力问题的态度，没有具体的可操作性。由此可见，现有的法律条文在预防和制止家庭暴力事件发生上，还是显得很虚、很空洞，难以执行。
(二)刑法上对家庭暴力犯罪没有明确规定
对于严重的、已经构成犯罪的家庭暴力行为，现行刑法虽然没有直接针对家庭成员之间的侵害的犯罪，但是规定了故意杀人、伤害、虐待、遗弃、暴力干涉婚姻自由、非法拘禁等罪。因此，有人会提出，即便是现行的行政民事法律无法有力遏制这一行为，但当前刑法并不是完全没有规制家庭暴力的行为，目前刑法规定的虐待罪、遗弃罪、干涉婚姻自由罪等也涉及家庭暴力的行为，为何说现行刑法没有对家庭暴力犯罪作了规定。笔者认为，这些罪名虽然是涉及到家庭暴力，也可以作为法院在遇到家庭暴力案件时的法律依据。但是，家庭暴力犯罪与其他普通犯罪适用相同的刑罚幅度，也忽视了家庭暴力犯罪本身的特殊性，这些因素的影响无疑会造成对家庭暴力犯罪被告人在量刑和刑罚上的差别，从而影响惩治家庭暴力犯罪的实际效果。比如说虐待罪，按照《刑法》条文：一般的虐待罪是两年以下有期徒刑、拘役或者管制，且告诉才处理；虐待致人重伤或死亡的，处两年以上七年以下有期徒刑。可见虐待罪属于自诉案件，规定不告不理，只有造成重伤或死亡时，司法部门才主动追诉。而且虐待罪的成立，一要有经常性、一贯性的虐待行为，这需要一个长期的过程；二要有伤害结果，并有充分证据证明。对于家庭暴力的受害人提起诉讼而言，这些条件都偏高，使得很多虐待自诉案件难以成立。表现在，虽然投诉的家庭暴力受害人大多被打得的遍体鳞伤，但由于《人体轻伤鉴定标准》定的标准偏高，受害人虽然多次受伤，但伤情程度仍够不上轻伤标准；另一方面，虐待罪属于自诉案件，要告诉才处理，而且由于处理人员的思想保守，往往把这些行为当成是家庭琐事，扮演一下和事老就了事了，并没有真正帮助受害人，只有出现重伤、死亡才引起注意。所以说，刑法上的涉及家庭暴力的罪名定罪量刑的起点过高，对于遭受损害不重但是持续时间又长的家庭暴力行为是没有进行明确规定的，应增加“家庭暴力罪”的条款，对家庭暴力犯罪做出专条规定，公正合理的处罚施暴者，真正达到惩处家庭暴力犯罪的目的。
二、在刑法上设立“家庭暴力罪”的必要性
(一)增设“家庭暴力罪”符合刑法学原理
1.增设家庭暴力罪符合刑法犯罪的本质特征要求
犯罪的本质是行为具有社会危害性，法律特征是刑事违法性。作为犯罪本质的社会危害性，不是一般意义的社会危害性，而是应当追究刑事责任程度的社会危害性。刑法意义上的社会危害性，是指行为对刑法所保护的社会关系造成或可能造成这样或那样损害的特性。[4]刑法之所以将某种行为规定为犯罪，就是因为在立法者看来，该行为的社会危害性达到了应当追究刑事责任的程度。家庭暴力是发生在家庭成员之间的，以殴打、捆绑、禁闭、残害或者其它手段对家庭成员从身体、精神、性等方面进行伤害和摧残的行为。家庭暴力直接作用于受害者身体，使受害者身体上或精神上感到痛苦，损害其身体健康和人格尊严。[5]家庭暴力行为中，施暴者严重侵害他人的合法权益，极有可能会造成死亡、重伤、轻伤、身体疼痛或精神痛苦，甚至害怕家庭生活，严重扰乱了家庭的生活秩序，是影响社会和谐稳定的重大隐患，具有极大的社会危害性，应当追究其刑事责任。
2.家庭暴力行为具有严重的违法性
在我国现行的法律规范下，规定家庭暴力行为的主要集中在行政、民事等法律条文里面。从我国当前的法律体系来看，我国相关的法律法规已经明令禁止家庭暴力行为，并就家庭成员特别是女性之间遭受家庭暴力时救济，以及施暴者的法律责任进行了相应的规定。换言之，尽管在现行的刑法中，家庭暴力行为不构成犯罪，但是家庭暴力行为已经被界定为具有违法性的行为了。但是，纵观当今的法律，即便有规制的民事等法律，但是仍然无法遏制家暴行为，因为家庭暴力行为具有刑事违法性的依据。之所以要对某种行为动用刑罚处罚，根本原因在于该行为具有严重的社会危害性，于是将其规定为犯罪，从而才规定了刑罚。也就是说，社会危害性决定刑事违法性，刑事违法性只是社会危害性的外在表现形式。因此，要将某行为规定为犯罪，首先要求具有社会危害性，且根据上文所述要求其具有满足刑法意义上的社会危害性。因此，家庭暴力行为已经不仅仅是民事家庭之间的纠纷，其对家庭成员之间的人身、精神、性和财产之间的权益构成严重的威胁，而民法和行政法在规定救济方式和预防、遏制家庭暴力行为上的效果并不乐观。在这种情况下，仍然用行政、民事方面的法律来规制，已无助于解决问题。基于此，刑法介入才获得了正当的理由。
3.增设“家庭暴力罪”符合刑事政策学的基本原理，不会与刑罚轻缓化趋势相矛盾
首先，增设“家庭暴力罪”，用刑法来规制家庭暴力行为并不是赞同刑法向重型化方向发展，而是刑法必须做的选择。因为，目前家庭暴力行为已经不是一般的民事法律行为，需要刑法予以调整。其次，符合刑法的谦抑性原理。刑法的谦抑性，指立法者应当力求以最小的支出达到最佳的有效预防和控制犯罪。尽管应该减少刑罚的适用，但面对日益频繁的家庭暴力事件，他已经严重影响了社会的和谐稳定刑法不能坐视不理。第三，利用了刑罚的功能，符合刑罚的目的。刑罚具有保护和保障的功能，由于刑法使用的严厉性，就必须考虑刑罚权使用的正当性，才能达到刑罚所具有的预防犯罪的目的。
(二)增设“家庭暴力罪”能有效保障社会和谐文明
据不完全统计，发生在夫妻之间的家庭暴力只有34.6%是因为触犯刑法而追究刑事责任的，有65.4%的家庭暴力事件是根本达不到现有的刑法制裁标准，而追究刑事责任的。而且在追究刑事责任的34.6%的比例中，并不是所有的案件受害人都构成重伤以上的，而有一大部分是构成轻伤、轻微伤，所以这里有一部分检察院是可以提起公诉也可以不提起公诉的。这就使得很大一部分施暴者得以逃脱法律的制裁，受害人继续遭受煎熬。而增设家庭暴力罪，符合构建社会主义和谐社会，民主法治社会的要求，有利于加快推进民主法治建设，利用刑法的威慑作用，实现对家庭暴力行为的有效调节，有利于维护社会正常秩序，维护家庭的健康有序运行，达到社会和谐安定有序的目的。
三、增设“家庭暴力罪”具有可行性
(一)增设“家庭暴力罪”符合犯罪的构成要件
我国刑法理论认为，“犯罪构成就是依据我国刑法的规定，决定某一行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必须的一切客观与主观之间的有机统一”[6]。换言之，犯罪构成是行为是否构成犯罪的法律评价标准，也是行为人承担刑事责任的唯一依据。[7]因此，讨论增设家庭暴力罪的可行性，就是要分析它是否符合刑法规定的犯罪的构成要件。依据我国刑法犯罪构成理论，犯罪构成包括四个方面：犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体、犯罪客观方面。
1.主体要件
刑法规定的犯罪主体是指实施危害社会的行为、依法应当负刑事责任的自然人和单位。家庭暴力行为的主体是特殊的主体，必须是共同生活的同一家庭的成员，相互之间存在一定的亲属关系或者扶养关系。如夫妻、父母、子女、兄弟姐妹等等，都是具有一定的扶养义务，在经济上或者家庭地位中占一定优势的成员。非家庭成员，不能成为家庭暴力罪的主体。
2.主观要件
犯罪的主观方面也称为犯罪的主观要件或者罪过，是指行为人对自己的危害社会的行为及其危害社会的结果所持的故意或者过失的心理态度。根据我国刑法理念，犯罪的主观要件主要有故意和过失两种。笔者认为，“家庭暴力罪”的主观要件是故意，即行为人明知自己的行为会给家庭的成员带来危害的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。家庭成员在长期的共同生活当中积下的矛盾、冲突和纠纷未得到合理、及时地解决，积久成怨。当矛盾激化到一定程度，施暴者就会采取暴力手段，对受害者实施殴打、折磨等暴力行为。显然，与其他暴力行为一样，家庭暴力行为人主观方面的心理态度是故意，且大多数有明确目的。如获取某种利益如财产、满足某种欲望如性爱等。
3.客体要件
犯罪客体，是指我国刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的社会关系。[8]“家庭暴力罪”侵犯的客体是家庭成员在家庭中的合法权益，主要是家庭成员之间的平等权利。由于他的殴打、虐待、性暴力等行为也侵犯了受害人的人身、精神和性权利。因此本罪的客体是复杂的客体。但是“家庭暴力罪”侵犯的对象只能是共同生活的家庭成员，这一范围外的人员不属于该罪的侵犯对象。
4.客观要件
犯罪的客观要件是指犯罪活动的外在表现，它主要包括危害行为、危害结果、刑法因果关系、犯罪的时间、地点和方法等方面的内容。在犯罪客观方面中，行为是犯罪的基石。因此，如何界定“家庭暴力罪”的行为方式，是增设“家庭暴力罪”的研究重点。就家庭暴力的行为而言，他的行为人就是基于对共同生活的家庭成员的肉体、精神和性的摧残和折磨的故意。在其客观上表现为，行为人违反了《宪法》规定的他人权利、义务，违反了相关的法律法规，对共同生活的家庭成员进行殴打、捆绑、禁闭、残害或者其它手段对家庭成员从身体、精神、性等方面进行伤害和摧残的行为。具体包括以下几层含义：
第一，行为违反了宪法、婚姻法、妇女权益保障法和未成年人保护法等法律的规定。从刑法的规范性属性来看，刑法作为最后的保障手段，刑法作为对抗严重社会危害行为的制裁措施，它具有紧缩性和最后手段性的特征。也就是说，对于某一行为如果其他法律法规足以规制，则刑法必须保持谦抑和自敛。只有当其他法律不足以规制这一行为时才适用刑罚予以惩戒。而在“家庭暴力罪”的客观方面要强调他的“二次违法性”，正是凸显刑法规范最后手段的效果。
第二，行为人故意以殴打、捆绑、禁闭、残害或者其它手段对家庭成员从身体、精神、性等方面进行伤害和摧残。行为人故意对家庭成员的伤害和摧残是“家庭暴力罪”的客观方面的核心。在实践中，家庭暴力的表现形式是多种多样的，主要有殴打致使的肉体损伤、冻饿家庭成员的性攻击和精神情感上的折磨(如伤害的威协，恫吓威胁，使之极度嫉妒，对其剥夺占有，对其进行躯体上或社会上的隔离、孤立等)。
第三，家庭暴力具有反复性、持续时间较长的特性。家庭暴力行为一般呈现循环性，只是受害人反复受伤。受害人种种受伤行为都是源于家庭暴力，且受伤害比较严重，影响到家庭生活。
(二)在刑法上增设“家庭暴力罪”的立法模式
由于“家庭暴力罪”侵犯的客体主要以人身权利为主，故可以在刑法第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪类罪中增加 “家庭暴力罪”。在确定罪名所述的类罪后，应该明确家庭暴力罪的概念。笔者认为，在刑法中规定家庭暴力罪时，可以用列举式的方式对家庭暴力行为进行界定。鉴于目前我国的实际状况，在明确家庭暴力含义的基础上，对待家庭暴力犯罪的处罚，根据后果的严重性及情节的恶劣性，设定不同的刑法幅度，在量刑情节上做到轻重结合。同时，应当采取宽严相济的刑事法律政策，对于轻微的家庭暴力犯罪，即未造成严重伤害后果的家庭暴力犯罪，在量刑时可以充分发挥缓刑、假释等刑事政策的作用，在达到惩罚与预防犯罪目的的同时，兼顾刑法谦抑性的要求，即立法者力求以最小的支出(少用甚至不用刑罚，而用其他刑法替代措施)获取最大的社会效益，从而有效的预防和控制犯罪。具体来说，在立法上可以用如下的语言规定家庭暴力罪：符合下列表现形式的家庭暴力行为，对家庭暴力的行为人判处三年以下有期徒刑、拘役、管制，情节较轻的可以适用缓刑、假释。(1)以殴打、攻击、捆绑等方式造成身体伤害的；(2)以威胁、恐吓等方式造成精神伤害的；(3)以强行要求性生活、强制污辱等方式侵犯性的权利的；(4)以经济限制、破坏财物、剥夺财产等方式造成财产损失的。
