关键词: 刑事和解协议/定位/签订过程/效力
内容提要: 刑事和解是我国司法实践中新近出现的一种纠纷解决模式，而其实质就是刑事和解协议的达成过程。刑事和解协议是一种公法视野下的契约，其定位、主体、签订过程、协议效力等，除具有普通“契约”本身特点之外，还渗透着公法上特有的品质。
三、刑事和解协议的效力——公法契约的突出体现
从实证研究数据来看，刑事和解的实际效果是非常成功的，突出表现在和解协议的履行率相当高。有研究结果表明，被害人、加害人和解计划比法官强制性判决更有可能被履行，通过和解达成的补偿协议的完成率较高（研究表明，履行率为70％-100％之间）。这是因为，参加和解协议过程本身就给双方一种公正的感觉：“常识告诉我们，当事人会更愿意遵守自己创造的条件和规则，因为这是一个自己构建的合同。”⑧这些实证研究都有助于增强我们对刑事和解协议的信心，使我们敢于大胆试验和最终采纳这一制度。
但是，在看到刑事和解履行的“自愿性”程度相当高的同时，我们也应当关注其在法律上具有的强制约束力、安定性和确定力，以保证在协议当事人自觉性程度不高时，仍有法律对其予以规制，以最大程度地发挥刑事和解制度的效用，捍卫法律的尊严。以下从和解协议对司法机关和对当事人的效力两方面展开阐述，重点是对协议双方当事人进行分析。
（一）对司法机关的效力的单一性
无论属哪种刑事和解模式，和解协议对司法机关均没有拘束力。这正是刑事和解协议公法性的体现：国家公权力理所当然的介入刑事和解的过程之中，来保证公共利益完好无损。
在国外，缓刑建议官或者法官也都不受量刑请求的约束，他们可能放弃或者修改这个协议。国外的中立调停者多是社会组织而不是国家司法机关人员，协议需要再经过后者审核，这种审查促使主持者在和解过程中就确保协议双方的自愿性和协议的公平性。有美国学者指出，“我们所构建的制度中，一种是在检察官建议下的和解，一种是双方自行达成的协议，后者我们的检察官也要重新审查，检察官同样不受协议拘束。”⑨在法国，和解协议不得对抗检察机关的公诉。换而言之，和解协议仅对双方当事人有约束力而对检察机关没有约束力。因此，“在特殊情况下（但事实上相当罕见），共和国检察官可在追诉时效耗尽之前（追诉时效在和解程序进行过程中是中止的）对被告再次提起公诉，尤其是在有证据证明被告实施过某些未被发现的犯罪行为而被告无法提供合理解释的情况下。”⑩
我国学者也普遍认为，“和解协议的达成只是刑事和解程序的第一步，这种和解协议能否被接受并成为免除嫌疑人、被告人刑事责任的依据，确实要取决于公安机关、检察机关和法院的最终决定。”[12]（P.4-9）司法机关可以自由裁量是否考虑和解这个因素，而不受任何强制性限制。“达成刑事和解并不必然产生检察机关不予起诉的法律后果，未达成刑事和解的也并不必然产生提起公诉的法律后果，检察机关最终应依据案件事实与法律作出决定”[18].
同时，我国也有学者指出，法国刑事和解程序的一大缺陷便是只承认刑事和解协议对当事人的效力而不承认其对公诉机关的约束力，这已受到法国理论界及实务界的强力抨击。因此，主张中国在建构刑事和解程序时应取其长、补其短，承认刑事和解协议的双重效力：“一方面，承认和解协议对双方当事人有约束力，当事人必须按协议约定的内容履行职责；另一方面，承认和解协议对检察院也有约束力，在和解协议达成后，检察院应决定不予起诉。”（11）笔者认为这一观点有失偏颇。刑事和解协议本来就是须经司法机关审查后方能生效的协议。司法机关作为和解协议的“守门人”，决不能将其负责把关的“监督者”地位降到对协议要乖乖服从的“受束缚者”地位。任何缺少监督的制度都是危险的，在私法中契约固然可以较为自由，但公法契约的特殊性要求须有凌驾于被害人与加害人之上的国家机关对协议进行确认、修正或废弃。
（二）对当事人效力的双层次性
主要焦点在于和解协议对被害人和被告人的拘束力问题。刑事和解协议作为公法视野下的契约，双方当事人任何一方反悔或称违约，都不仅仅产生类似于民事合同的违约效果，而是同时存在民事与刑事程序上的特殊效力。这里刑事和解协议的公法性体现得淋漓尽致。
目前对于刑事和解协议达成后双方当事人的反悔的处理，尚没有形成系统的理论，笔者在此将学界为数不多的相关理论，大胆作一总结。这里我们可将民事效力理解为“契约性”的体现，而将刑事效力理解为刑事和解协议“公法性”的体现。
1.“迅速返回传统（普通）程序”说——不产生民事效力，仅产生刑事效力
这种观点认为，和解协议的赔偿内容对双方都无拘束力，被害人、加害人双方都可“自由违约”。这种理论强调刑事和解协议本质上属于刑事范畴，应在刑事程序理念与规则下进行处理。刑事和解作为一种刑事转处模式和分流程序，一旦不再符合适用和解的条件，就必须迅速返回普通程序。具体表现为：
（1）加害人方面导致协议不能履行
加害人不履行时。与普通民事契约条款不同，经被害人申请或法官依职权自行裁定，该协议即丧失效力；加害人不承担违约责任，也不会被强制履行。违反协议的唯一法律后果是刑事和解过程的终止，重新开始传统刑事程序。（12）这样说来加害人没有任何损失风险，最多不过落入先前不进行和解程序时的处境。有外国学者也认为，加害人如果并不是合适的这个程序的候选对象，在法庭上撤销其有罪答辩，则案件重新开始，如同没有经过和解程序一样。（13）
（2）被害人方面导致协议不能履行
被害人如果反悔，则导致的后果也是协议无效。此时加害人同样无需做出赔偿，直接返回普通刑事程序。如果由于各种其他外部原因影响受害人，使其在签订协议时并非出于“自愿”，一经发现或者由被害人提出，将撤销和解。
可见，这种主张下刑事和解协议对被害人和被告人均无拘束力。双方均可以反悔和违反，唯一后果是重新开启普通程序。此种处理方式似乎对于加害人最为有利，因为对他来说，似乎最坏的结果也并没有“比不和解更坏”。但这种百利而无一害的结果也不是必然的，在“恢复到普通程序后（即审查提起公诉），加害人的反悔是否能作为日后对其判决可考虑的因素”问题上，就存在着不同观点。有人认为法庭可以将这种“违约”作为加重处罚情节予以考虑，此时反悔行为对于加害人就有不利影响，“如此可加大加害方的成本，使其不敢贸然行事”，（14）使其在签订协议时顾及到此，而更为审慎。[page]
2.“和解协议对双方都有拘束力”说——同时产生民事和刑事效力
刑事和解协议作为公法视野下的契约，双方当事人任何一方反悔或称违约，都不仅仅产生类似于民事合同的违约效果，这种“违约”应当在民事和刑事领域均产生效力，同时获得救济。这里刑事和解协议的公法性体现得淋漓尽致。
总体上，笔者赞同这一观点。但在细节见解上，下文还有详细讨论。
（1）加害人方面导致协议不能履行
第一，作为一般契约体现的民事拘束力。该观点认为，在考虑刑事和解协议的民事赔偿问题上，可将协议视为被害人与加害人之间的私人民事契约，除非能证明协议违反“合同自愿性”原则，否则协议可被强制履行。在恢复性司法的语境下，这种方式的优点在于和解协议可以包括法庭的常规判决所不能包括一些要素，如让犯罪人为被害人提供劳务、清洗犯罪人在被害人房墙上的乱涂乱画、或做其他的赔罪行为。如果和解协议的不履行情形是发生在法庭判决之后的话，被害人就不得不从“合同法”方面来寻求其所要求的赔偿。（15）
从和解协议中的赔偿内容来看，协议的性质是单务合同。此外，“实践中协议赔偿数额往往高于一般刑事或民事赔偿，对于这部分赔偿的性质，应当视为加害人对自己财产或者民事权益的自由合法处置——一种基于道德义务的赠与合同行为”[19]，因此，可用民法上的契约理论来得出：一经达成协议，除非加害人能够证明订立协议时有重大误解、显失公平或加害人乘人之危、欺诈胁迫、违背公共利益和公序良俗、损害国家利益等情形，否则不可随意主张撤销协议或协议无效。协议的这种性质就要求，法律在一般情况下应赋予协议中赔偿部分类似民事诉讼中调解书的强制执行效力。
第二，作为公法契约体现的刑事拘束力。主张协议具有民事强制执行力观点的学者们，虽然也指出通过不允许随意反悔、限制当事人处分权，来维护刑事和解协议的严肃性，防止重返普通程序降低效率和保障当事人利益；看似已经考虑了对刑事程序的影响，但却没有对和解协议的民事赔偿部分被强制执行后，刑事方面的具体处理路径作出明确设计。事实上，在肯定协议具有民事强制执行力的前提下，刑事部分的处理只能有两种选择：一是鉴于强制财产已被执行，仍可采取撤案、不起诉、从轻判决等等从轻处理措施；二是应作“并行处理”，因为加害人违反协议本身就说明其主观恶性尚未消除，强制执行的同时，仍应返回普通程序。例如有学者就主张，“在加害人违约之后，被害人除了申请检察官作出起诉决定（刑事契约的要求），也可以就经济赔偿问题提起独立的民事诉讼（民事契约的要求）。”[6]
笔者认为，如果加害人当初在签订协议时并无故意的欺诈行为，犯罪后并无其他恶劣行径、认罪态度良好、甚至有立功情形时，仅仅是因经济条件限制，或者有一时懒散的拖延，或者一时口头上表示反悔等有轻微恶意的情形下；如果民事方面被司法机关强制执行了，就应当在刑事方面予以从轻处理，而不应再返回普通程序。否则的话与刑事和解“对双方当事人都有帮助”这种双赢的理念不符。
但是，如果加害人明显地表现出主观恶性尚未消除的迹象。例如当初签订协议时有欺诈的故意，仅是为了尽快摆脱普通程序，得到从轻处理后就恶意不履行和解协议；或者签订协议后意欲报复被害人的；都在本质上违反了适用和解的基本前提，此时加害人反悔的后果应是两个：一是民事赔偿方面仍须按照协议对被害人进行赔偿，二是刑事处罚方面应当撤销原决定，返回普通程序处理；甚至在刑事处理时可把违约当作从重情节来考虑。
（2）被害人方面导致协议不能履行的
第一，被害人原先受外界不当压力签订协议。被害人家庭、单位或者和解的组织者或调停人，都可能给被害人施加外界压力、使其违背自身意愿而签订和解协议。从民事契约角度讲，这本质上违反了自愿原则，当然因属“胁迫”而导致合同可撤销；从刑事角度讲，也应撤销原决定，重新起诉。
第二，被害人欺诈的情形。有的被害人为了尽快得到加害人的经济赔偿，并不认真对待整个协议签订过程，也并未从心里真正谅解加害人，赔偿到手后又以种种理由向司法机关要求继续追究加害人的刑事责任。从民事契约角度讲，这种反悔并不是民事方面的反悔，因为被害人并不想返还该赔偿金额，赔偿金恰恰是其欺诈的目的，因此对该部分赔偿仍应予以承认。以此为基础，在刑事方面，被害人的反悔也并不能引起任何实体处分上的改变：被害人本身有过错，他接受了加害人的赔偿，就不允许再要求协议以外的处理方式，正如有学者指出“应参照禁止双重危险原则，司法机关应当维持原决定。”[6]
注释：
①郭明：“刑事契约论”，载《刑事一体化暨恢复性司法国际研讨会论文集》2003，转引自刘伟：“背景与困境：刑事和解制度的理性考察”，载《河北法学》2007年第5期。
②[德]德特拉夫·弗里希：《德国刑法中的和解与赔偿》，刘方权译，载于北大法律信息网。
③Tony Marshall：《恢复性司法概要》，刘方权译，载于北大法律信息网，http://article.chinalawinfo.com/article/user/Article_Comment_Display.asp？ArticleId=23652.
④刘方权：《新西兰恢复性司法概况（译文）》，载于法搜网，http://www.fsou.com/html/text/art/3355725/335572579_4.html.。
⑤Carolyn McLeod， 载http://www.voma.org/rjfaq.shtml，February17，2003.
⑥Professor Madigan:《Mediation in the Criminal System: an Improved Model for Justice》， http://voma.org/docs/VORP for sex crimes.pdf.
⑦Professor Madigan:《Mediation in the Criminal System: an Improved Model for Justice》， http://voma.org/docs/VORP for sex crimes.pdf.
⑧Professor Madigan: 《Mediation in the Criminal System: an Improved Model for Justice》， http://voma.org/docs/VORP for sex crimes.pdf.
⑨Carolyn McLeod， http://www.voma.org/rjfaq.shtml，February17， 2003.
⑩见Paul MBAN-ZOULOU， La médiation pénale， 2eédition， 2002， L'Harmattan， p.51.转引自施鹏鹏：《法国刑事和解程序及其借鉴意义》，载《社会科学辑刊》2006年第6期。[page]
（11）见Paul MBAN-ZOULOU， La médiation pénale， 2eédition， 2002， L' Harmattan， p.51.转引自施鹏鹏：《法国刑事和解程序及其借鉴意义》，载《社会科学辑刊》2006年第6期。
（12）马静华：《刑事和解的理论基础及其在我国的制度构想》，载《法律科学（西北政法学院学报）》2003年4月，Professor Madigan: 《Mediation in the Criminal System: an Improved Model for Justice》， http://voma.org/docs/VORP％20for％20sex％20crimes.pdf.
（13）Carolyn McLeod， http://www.voma.org/rjfaq.shtml，February17，2003.
（14）徐艳：《建立诉前矛盾纠纷化解机制，促进社会和谐稳定》，载法律图书馆网，http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp？no=9002&page=2.
（15）刘方权：《新西兰恢复性司法概况（译文）》，载于法搜网，http://www.fsou.com/html/text/art/3355725/335572579_4.html.
注释:
[1]宋英辉、许身健：“恢复性司法程序之思考”，载《现代法学》2004年第3期。
[2]陈光中、葛琳：“刑事和解初探”，载《中国法学》2006年第5期。
[3]陈瑞华：“刑事诉讼的私力合作模式——刑事和解在中国的兴起”，载《中国法学》2006年第5期。
[4][德]赫费：《政治的正义性》，庞学铨、李张林译，上海世纪出版集团2005年版。
[5]于立深：《契约方法论——以公法哲学为背景的思考》，北京大学出版社2007年版。
[6]向朝阳、马静华：“刑事和解的价值构造及中国模式的构建”，载《中国法学》2003年第6期。
[7]汪建成：“辩诉交易的理论基础”，载《政法论坛》2002年第6期。
[8][日]三月章：《日本民事诉讼法》，汪一凡译，五南图书出版公司1986年版。
[9][日]田中二郎：“公法契约的可能性”，肖军译，载《行政法学研究》2002年第1期。
[10]马静华、罗宁：“西方刑事和解制度考略”，载《福建公安高等专科学校学报》2006年第1期。
[11]史立梅：“刑事和解：刑事纠纷解决的'第三领域'”，载《政法论坛》2007年第5期。
[12]陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》，法律出版社2008年版。
[13][日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判机制》，王亚新译，中国政法大学出版社1994年版。
[14]杜宇：“'犯罪人—被害人和解'的制度设计与司法践行”，载《法律科学（西北政法学院学报）》2006年第5期。
[15]孙保民、吴春波：“和谐检察视野下的刑事和解制度再探讨”，载《法学理论与法律实务》2007年第3期。
[16]韩德胜：“刑事和解制度的设计”，载《人民检察》2007年第24期。
[17]孙应征、赵慧：“论刑事和解在我国相对不起诉制度中的构建”，载《法学评论》2007年第2期。
[18]周和玉：“刑事和解适用程序探讨”，载《人民检察》2007年第24期。
[19]冯仁强、谢梅英：“刑事和解'反悔'行为的认定与处理——兼议刑事和解协议的审查标准”，载《西南政法大学学报》2008年第2期。（中国政法大学·张凌 李婵媛）
出处:《政法论坛》（京）2008年6期
