略论我国刑法中的“徇私”类渎职犯罪

我国刑法中的“徇私”类渎职犯罪是指我国刑法分则条文中明确规定的，以“主观故意徇私”为成立犯罪构成要件的一类渎职犯罪。在司法实践中，对于“徇私”的理解是办好此类案件的关键。在此笔者试从“徇私”在此类渎职犯罪犯罪构成中的地位及如何理解“徇私”中“私”的内涵来论述此类渎职犯罪。

　　一、“徇私”在此类犯罪的犯罪构成中的地位

　　对于“徇私”在此类犯罪构成中的地位，目前在司法实践中主要有两种不尽相同的看法。

　　（一）、第一种观点认为刑法中的“徇私”是指行为人的犯罪动机。如有人指出，“徇私”类渎职犯罪“主观方面只能是故意，具有明确的徇私的动机”这种观点将此类渎职犯罪的犯罪目的和动机混为一谈，同时没有明确“徇私”是否为本罪的构成要件。

　　（二）、第二种观点认为刑法中的“徇私”既是行为人的犯罪动机，也是本罪客观方面的表现之一。如有人认为，此类渎职犯罪的客观方面表现为行为人实施了滥用职权，玩忽职守，徇私舞弊并使公共财产，国家和人民利益遭受重大损失的行为。这一观点强调“徇私”在此类渎职犯罪中的重要地位，与第一种观点的主要区别在于认为“徇私”必须外化为实现行为才能成立此类渎职犯罪。

　　笔者认为：“徇私”在此类渎职犯罪构成中的地位，关系到本罪既遂、未遂的准确认定。上述第一种观点失于模糊，笔者对第二种观点也不赞同。“徇私”应是构成此类渎职犯罪主观方面的必备的犯罪动机要件，而不是该罪客观方面的行为要件。“一般说来，认定某种故意犯罪，并不需要查明行为人的具体目的和动机，但是，当刑法分则有明文规定时，特定的犯罪目的或犯罪动机便是构成某种犯罪的必备要件。”刑法分则的规定表明，此类渎职犯罪要求行为人主观上须出自直接故意，且必须具有“徇私”的主观动机，但并不要求行为人必须将这种犯罪动机客观外化为徇私行为，才能成立犯罪。如徇私枉法罪，根据1996年最高人民检察院《关于办理徇私舞弊犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“司法工作人员……为贪图钱财、袒护亲友、泄愤报复或者其他私情私利，具有下列行为之一的，应当依照刑法第一百八十条的规定，追究刑事责任。”其中所谓“下列行为”均是指枉法追诉或裁判行为，而不包括徇私行为。该《解释》也为我们认定“徇私”作为徇私枉法罪的主观要件提供了论据。当然，司法实践中，对于行为人主观上的“徇私、徇情”动机，需要我们通过其客观行为去仔细推定、判断。

　　二、如何理解“徇私”中“私”的内涵

　　关于“徇私”的“私”应如何理解，是刑法中所有“徇私”类渎职犯罪的共性问题，也往往是认定行为人是否构成犯罪的关键问题。司法实践中，对此问题存在不同看法：

　　第一种意见认为：1996年最高人民检察院《关于办理徇私舞弊犯罪案件适用法律若干问题的解释》中曾规定，徇私舞弊中的“私”包括“为牟取单位或小集体不正当利益”。因此，“徇私”不仅包括徇个人私情、私利，还包括徇单位之私、徇小团体之私。

　　第二种意见认为：1996年最高人民检察院的上述解释在1997年刑法修改后不宜再适用。个人与单位毕竟不同，而且有的单位其性质就是追求利润，因而为单位追求利润、牟取利益的行为不宜认定为“徇私”。

　　笔者认为：刑法条文中规定的“徇私”应理解为徇个人私情、私利，私情、私利与单位利益相对应，徇单位之私不能理解为“徇私”。国家机关工作人员为了本单位的利益，实施滥用职权、玩忽职守行为，构成犯罪的，应依照刑法第三百九十七条第一款的规定定罪处罚。理由在于：

　　第一，从刑法解释理论的角度出发，“徇私”应是指“徇个人私情，私利”，而不应包括“单位之私”

　　刑法解释理论一般认为，文义解释方法是刑法解释的基础，对任何文字、条文的解释均应从文义解释开始，而体系解释方法通过法律条文在法律体系上的关联性探求刑法规范的意义内容，以维护刑法体系及其概念用语的统一性。从刑法意义上讲，一般认为，“单位”是指依法设立，有必要的财产或经费，有自己的组织机构和场所，能独立承担民事责任的社会组织，包括法人单位和非法人单位，包括公司、企事业单位、机关、团体。可见，刑法中的“单位”是与自然人个人相对应的术语。而据《现代汉语词典》的释义，“私”有三层含义：①个人的，跟“公”相反、为自己的；②秘密而不公开，不合法；③暗地里，偷偷地。因此将“私”与单位相关联称为“单位之私”，应该说不符合刑法用语的逻辑性，而将“徇私”中的所谓“私情、私利”与“单位利益”相对应，正是把握“徇私”内涵的正确界限。

　　其次，为了本单位利益实施的滥用职权、玩忽职守渎职行为，有相应的刑法罪名予以规制。

　　我国刑法分则第九章“渎职罪”对于国家机关工作人员无徇私舞弊情节的渎职犯罪行为，可以刑法第三百九十七条规定的滥用职权罪、玩忽职守罪追究刑事责任。同时，根据1999年12月全国人民代表大会常务委员会通过的《中华人民共和国刑法修正案》第二条，对于国有公司、企业、事业单位的工作人员，由于严重不负责任或者滥用职权，致使国家利益遭受重大损失的，即使没有“徇私”情节，也可以国有公司、企业、事业单位人员失职罪或者国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪定罪处罚，如果具有“徇私舞弊”情节，则应从重处罚。值得注意的是，对于1999年12月24日刑法修正案实施以前发生的国有公司、企业人员渎职行为（没有徇私舞弊情节），尚未处理或者正在处理的，根据罪刑法定原则的精神，不能按照刑法修正案追究刑事责任。

　　第三，为牟取“小集体”、“小团体”利益能否认定为“徇私”，应具体情况具体分析。

　　司法实践中，具体认定“徇私”比较疑惑的问题是：非为行为人单纯的私情、私利，而是为了“小集体”、“小团体”利益、单位成员利益、其他单位利益或者单位内部分支机构、内设部门利益的情况应如何认定？笔者认为，对此应具体情况具体分析。

　　1、关于“小集团”、“小团体”利益，在司法实践中，要注意结合具体案情，区别对待，准确认定是单位利益还是私情、私利，准确认定是单位利益还是多个个人利益的结合。如果行为人并非为了单位利益，而是为了所谓“小集体”、“小团体”的不特定单位成员的私情、私利的，可以认定为“徇私”。

　　2、关于单位成员利益、其他单位或者内部分支机构、内设部门的利益，能否认定为“徇私”中的“私情、私利”，关键在于认定该种利益究竟是单位利益还是处分了的行为人的个人利益。就单位成员利益而言，如果行为人的枉法行为是为了单位成员的集团福利，则应视为单位利益，不宜认定为徇私。就其他单位利益或者单位内部分支机构、内设部门的利益而言，从最终意义上讲，这些利益应归属于单位利益，但如果能够认定是行为人对个人利益的处分，则应认定为“徇私”。张朝东[page]