刑法中的挪用和归个人使用

一、对挪用的理解

　　挪用的含义，笔者所见的教科书一般解释如下：行为人利用职务之便未经合法批准而擅自将公款移作他用。笔者认为此理解有偏颇、含义不清之处。第一，什么叫未经合法批准？如行为人本人就是一把手，按单位章程或规章制度一把手不需与谁研究就可决定公款去向时就不构成挪用了？另外，如行为人将公款用于不正当之处，但经过单位领导批准，如出纳欲动用公款炒股，要求单位领导批准，单位领导因自己违法或犯罪之事被出纳知情，只好同意。出纳动用公款经过批准，就不构成挪用了？这两种结论显然均不正确。故将是否经过批准动用公款作为是否挪用的标准不妥。第二，“合法”的“法”具体含义是什么？是仅指国家法律法规，还是既包括国家的法律法规又包括单位的规章制度？如认为只包括国家法律法规就会将许多本是挪用的行为排出于犯罪之外。因国家法律法规不可能将一切挪用行为概括无遗，但单位的规章制度就可以做到。故笔者认为，应将挪用定义为：行为人利用职务之便违反法律法规、单位规章制度将公款移作他用。这里的法律法规、单位规章制度包括程序上的规定和实体上的规定。这里的“他用”按刑法规定就是以下要探讨的归个人使用。实践中挪用公款常常是既违反程序上的规定又违反实体上的规定。但是否构成挪用公款主要是实体上是否符合规定，有时将公款移作他用程序上违反了规定但实体上不违反规定，此时不是挪用。挪用的本质在于违反规定移作他用，而不是是否经批准，换言之挪用的本质不是行为人违反动用公款的程序性规定，而是动用公款不符合实体上的规定，即公款不应该由使用人使用。

　　二、对归个人使用的理解

　　对该问题最高司法机关之间的司法解释不一致，最高法院先后解释也不一致。1989年11月两高关于执行《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》若干问题的解答规定：“《补充规定》第三条规定的‘挪用公款归个人使用’包括挪用者本人使用或者给其他个人使用。挪用公款后，为私利以个人名义将挪用的公款给企事业单位、机关、团体使用的。”最高人民检察院2000年3月在《关于挪用公款给私有公司、私有企业使用行为的法律适用问题的批复》中规定：挪用公款给私有公司、私有企业使用的行为，无论发生在刑法修定前后，均可构成挪用公款罪。最高人民法院法释（1998）9号《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“刑法第三百八十四条规定的‘挪用公款归个人使用的’，包括挪用者本人使用或者给他人使用。挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用。”而最高法院在2001年9月《关于如何认定挪用公款归个人使用的有关问题解释规定》中规定如行为人将公款给单位使用，则要以个人名义借给才构成挪用公款罪。从以上规定可以看出，两高1989年解释和最高法院2001年解释精神基本一致，即行为人将公款给单位使用时构成挪用公款的条件是“以个人名义”。但也有区别，1989年两高解释还增加了个限制词“为私利”。最高法院1998年解释和最高检察院2000年解释精神一致，即行为人将公款给私有公司、私有企业使用的，不需以个人名义或为私利等条件就属归个人使用。但2001年最高法院解释与最高法院以前的解释和最高检察院的解释就不一致了。新的司法解释与旧的不一致的应适用新的，故2001年最高法院的解释出台后如将公款给单位使用必须要行为人以个人名义借给才构成挪用公款。又因最高法院2001年解释未限定给单位使用的单位是公有单位还是包含有私有单位，在实践中就常引起争议。最高法院2001年的解释一出台，即遭到非议。全国人大常委会于2002年4月根据最高人民检察院的提请对什么是挪用公款归个人使用作出了解释。该解释规定，挪用公款归个人使用有三种情况：第一，将公款供本人、亲友或其他自然人使用的；第二，以个人名义将公款供其他单位使用的；第三，个人决定以单位名义借给他人使用、个人从中牟利的。

　　从第二种情况的“以个人名义”来看，笔者认为，此种情况指行为人以自己名义将公款给其他单位使用，使用公款单位是与行为人发生借贷关系而不是与行为人单位发生借贷关系。形成这种关系可能有书面的，如使用单位打借条给行为人个人或使用单位与行为人个人之间签借款协议；也可能使用人只是口头与行为人个人发生借贷关系。但不管哪种情况均是公款使用单位与行为人个人发生借贷关系而不是与行为人单位发生借贷关系。实践中，有的行为人在挪用公款行为即将暴露时或暴露以后为掩盖自己罪行，事后将个人与用款单位的债权债务关系利用职务之便变成单位之间的债权债务关系。如事后补借款协议，将后立的协议时间写成挪用公款时，或行为人将对方出具的向行为人个人借款的借条销毁，或事后找有关人员提供公款使用人是向行为人单位借而不是向行为人个人借的伪证等。

　　有以上情况则不能否认行为人以个人名义借出的性质。

　　立法解释的第二种情况的“其他单位”应如何解释？笔者认为，这里的单位一是必须具有法人资格，二是看是有限责任公司还是股份有限公司，如为有限责任公司则要求公有控股，不包括纯私有或者有公有股但公有股未达到控股的企事业。法人可能是企事业法人，也可能是机关、社团法人，不包括合伙企业、个人独资企业。作这几点限定的理由：一是最高检察院2000年解释和最高法院1998年解释均明确规定行为人将公款给私有公司、私有企业使用，则无需以个人名义就属归个人使用。二是最高法院1999年《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》中规定的单位是将不具法人资格的公司、企业、事业单位排除在外的。三是我国民法、民事诉讼法历来将个体工商户、农村承包经营户、个人合伙作为自然人看待的。四是挪用公款归个人使用的本质是公款私用，如使用人是个体工商户、农村承包经营户、个人合伙、纯私有企事业，国家社会未受益，受益者均是个人，行为人提供了公款给这些单位使用，即使不以个人名义借给，行为人个人也很容易从中获得好处，行为人私用的本质很明显，无须以个人名义。且假若是出于为单位牟利就不会以个人名义出借。笔者之所以将不包含公有股的股份公司与包含公有股的股份有限公司同等看待，是因我国法律对股份有限公司的设立条件、程序、运作均有严格的规定，公司的法律人格比有限责任公司强得多，股东或任何个人很难控制公司，行为人将公款给股份有限公司使用如不以个人名义出借个人很难从中捞到好处。[page]

　　立法解释的第三种情况中，什么叫个人决定？笔者认为，个人决定指未与单位其他领导通气、商量，或不顾单位其他领导人的反对或劝阻个人独断专行地作出决定。当然，出借后才告知单位其他领导也为个人决定。“以单位的名义借”指出借公款时用款人履行的手续是用款人与行为人单位形成借款关系而不是与行为人个人形成借款关系。表现的事实是使用人与行为人单位订有借款协议或出据了借条，或借款事实在行为人单位是公开的且已入单位财务账，反之则不是以个人名义。第三种情况的“他人”只能理解为单位，因如为自然人则应适用第一种情况，根本不需个人决定。笔者认为对使用人单位不应加以任何限制，理由是此种情况即使是公有企事业单位使用。因行为人个人从中获取了好处，又是个人决定的，符合公款私用的本质。如使用人是私有企事业单位，公款私用的性质更明显，构成挪用公款更不成问题。

　　个人从中牟利是指行为人因提供公款给他人使用个人从中获得了利益。此处的利益，笔者认为不应加任何限制，既包括物质性利益也包括非物质性利益。非物质性利益有：女色，安排子女入学、提干、就业等。因立法解释用的是“利益”而不是“财物”，对之限制既不符合立法解释原意也不利于反腐败斗争。在行为人牟取的是财物利益且已达受贿罪数额标准时，是构成一罪还是数罪？我国刑法第三百三十九条规定的徇私枉法罪第三款规定：“司法工作人员贪赃枉法、有前两款行为的，同时又构成受贿罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”故按此精神，个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，个人从中牟取的物质利益达到受贿罪数额标准的以处罚较重的罪定罪处罚，不构成数罪。从理论上分析，将公款供其他单位使用是手段，个人以此牟利是目的，属手段牵连，按学理上处罚牵连犯的原则，如刑法无特殊规定，则应从一重处断，不按数罪处理。吴仁碧