导读：
内容提要：自从1997年《刑法》颁布实施以来，关于“遗忘物”与“遗失物”的争论就从没有停止过。很多学者也努力在理论上提出区分的标准以指导实践，但效果不佳。实际上，二者并无本质的区别，恰恰在本质上二者相同，即都是脱离所有人的控制之物，只是在脱离的程度上有差
内容提要：自从1997年《刑法》颁布实施以来，关于“遗忘物”与“遗失物”的争论就从没有停止过。很多学者也努力在理论上提出区分的标准以指导实践，但效果不佳。实际上，二者并无本质的区别，恰恰在本质上二者相同，即都是脱离所有人的控制之物，只是在脱离的程度上有差异。因此，在立法上不应再作区分，而应统称为“脱离控制物”，都将其确定为侵占罪的犯罪对象。
关键词：“遗忘物”“遗失物”“脱离控制物”侵占罪
引言
侵占罪是1997年《刑法》确定的一个新罪，它与贪污罪、
职务侵占罪构成了完整的侵占犯罪体系，从而有力地打击了侵占犯罪行为，有效地保护了公私财物所有权。但由于该罪毕竟是一新罪，理论准备不足，司法实践经验缺乏，因此尚有许多问题在理论界和司法实务界存有很大争议。笔者自感功力不足，再加上资料有限，本文只对侵占罪的犯罪对象之一“遗忘物”的认定问题进行研究，该问题也是司法实践中最常遇到的问题。如何认定“遗忘物”关系到罪与非罪的界限，希望本文的讨论能对该问题的解决有所裨益。
一、立法界对“遗忘物”的认定
我国《刑法》第270条确立了侵占罪，在法律条文中首次提出了“遗忘物”的概念。由此，关于什么是“遗忘物”，它和“遗失物”有什么区别的争论就从没停止过，至今也没有分出个所以然。那么我国《刑法》第270条关于“遗忘物”的提法其本意是什么呢？它有自己的确定涵义吗？
1979年《刑法》颁布之前，一些刑法草案稿中曾有过关于“侵占遗失物犯罪”的规定，例如，1956年11月12日《中华人民共和国刑法草案》第149条规定：侵占遗失的公共财物或者公民财物的，处训诫或者一百元以下罚金。在修订我国1979年《刑法》的过程中，也曾有关于侵占遗失物犯罪的规定。如全国人大法工委于1995年8月8日起草的《中华人民共和国刑法修改稿》第5章“侵犯财产罪”第7条第2款规定：侵占
埋藏物、漂流物或遗失物，数额较大的，依照前款的规定处罚。但在以后刑法修改草案中，却再也没有“遗失物”的字样，而统一换成了“遗忘物”，并最终在1997年《刑法》中确立了“遗忘物”的提法。应当认为，上述演变说明，立法者是肯定“遗忘物”与“遗失物”的区别的，是有意将“遗忘物”而不是“遗失物”选定为侵占罪的对象之一的。1之所以在1997年《刑法》中确定“遗忘物”为侵占罪的对象，有其特定的立法背景。因为在新刑法颁布之前，刑法理论界和司法界实务界为了能够对那些非法占有他人由于一时疏忽而遗忘于特定地方的财物作为犯罪予以惩处，而提出了“遗忘物”的概念，以区别于“遗失物”，缩小打击面。2
通过对侵占罪立法过程的回顾，可以看出立法者最终在1997年《刑法》中将“遗忘物”作为侵占罪的犯罪对象是有意为之的结果，立法者赋予了“遗忘物”不同于“遗失物”的确定涵义。
二、学界对“遗忘物”的认定
自从1997年《刑法》第270条中提出了“遗忘物”的概念，学界就没有停止过关于“遗忘物”与“遗失物”的争议，大体上有两种观点。
一种观点认为“遗忘物”与“遗失物”不同。“遗忘物”是指财物的所有人有意识地将所持财物放在某处，因疏忽而忘记拿走。“遗失物”是指财物的所有人或持有人，因为疏忽偶然将其财物失落在某处。持有该观点的人还力图通过比较找出两者之间的区别：①前者一经回忆，一般都能知道财物的所在位置，比较容易找回，而后者一般不知道失落在何地，因而不易找回；②前者一般尚未完全脱离物主的控制范围，而后者则完全脱离了物主的控制。因此，“遗失物”不是“遗忘物”，不能成为侵占罪的对象。3该观点也是学界目前比较通行的观点。
另外一种观点认为，“遗忘物”即“遗失物”，二者并无根本的区别，都是指由于持有者的一时疏忽而遗忘在某处，从而丧失控制的财物，因而“遗失物”当然也可以成为侵占罪的对象。4对此，陈兴良教授还作过精辟的论述；把财物遗置的时间、场所、遗置人的记忆能力等作为区分“遗忘物”与“遗失物”的标准，并不科学，同时也不合理；对被告人是否定罪，取决于被害人的记忆能力，被害人能够记得遗置的时间、地点、就是遗忘物，被告人就有罪，反之，被告人无罪，这就违反了犯罪是危害行为的刑法学基本原理。5这是目前少数学者持有的观点。
如果以立法界对“遗忘物”的认定为标准，显然第一种观点是对该立法认定在理论上的提练与概括，并提出了一些将“遗忘物”区别于“遗失物”的细化标准，从而能够更好地服务于司法实践，使司法实践具有了一定的可操作性。而第二种观点由于与立法的认定区别较大，尽管笔者对其论证也很信服，但却很难在司法实践中得以贯彻，而且也有违罪刑法定的原则。
三、司法实务对“遗忘物”的认定
目前司法实务界也是将“遗忘物”区别于“遗失物”来认定的。一是基于对立法本意的考虑；二则是参照理论界通行的区别标准来指导实践。但正如周光权教授而言，二者存在区别比较明显的典型状态，但很多情况下，二者的区别又摸棱两可，不易认定。例如，遗置于出租车内这一特定场所的财物当是“遗忘物”，但所有人下车后记不清财物遗忘于哪一辆出租车，连寻数日而无所得，等于完全丧失了对财物的控制能力，该物似乎又成了“遗失物”。所以，要明确地说它是“遗失物”，还是刑法上的“遗忘物”，极为困难。6
刑事司法领域有疑罪从无的原则，当存在“遗忘物”与“遗失物”难以区分的情况下，根据此原则，则认定为“遗失物”，从而作非罪化处理。由此可以看出将“遗忘物”与“遗失物”相区别，并将“遗忘物”作为侵占罪的犯罪对象，可以缩小打击面，起码不会出现冤假错案。而且司法实践中确实也是尽量通过非
刑事诉讼的途径对侵占“遗失物”的纠纷加以解决的。因此，没有造成刑法对这种侵占“遗忘物”行为过度干预的状况，人民法院以侵占“遗忘物”定罪的案件也非常少。
正是由于“遗忘物”与“遗失物”没有本质的区别，司法实践中经常出现难以认定的情况，按照疑罪从无的原则大量的侵占行为作了非罪化处理，从而导致刑法关于侵占“遗忘物”的犯罪规定形同虚设。既然二者没有本质的区别，同时侵占二者的行为又具有相同的行为性质，主观恶性和社会危害性，为什么不将二者都纳入侵占罪的惩罪范围呢？司法实务界也越来越多地反思这样一个问题。[page]
四、笔者关于对侵占“遗忘物”认定思考及立法建议
（一）笔者的几点思考
1、从实然的角度看，在刑事司法上仍应将“遗忘物”与“遗失物”相区分。
从上面的分析可以看出，我国《刑法》第270条中的“遗忘物”有其特定的涵义。基于罪刑法定原则的要求，司法机关应注意将“遗忘物”与“遗失物”相区分。对于行为对象确属“遗忘物”，并符合侵占罪其他构成要件的行为，要严格依照法律规定追究刑事责任；对于行为对象是“遗失物”的行为，要按照非罪进行处理；如果在“遗忘物”与“遗失物”的界定上存在争议时，本着疑罪从无的精神，应认定为“遗失物”，按非罪处理。
罪刑法定原则是1997年《刑法》确定的一项基本原则，是我国刑事法治现代化与进步的表现，上述处理原则就是罪刑法定原则对司法实践的根本要求，我们必须坚决予以贯彻执行。
2、从应然的角度讲，“遗忘物”与“遗失物”都应成为侵占罪的犯罪对象。7
首先，“遗忘物”与“遗失物”没有本质的区别。尽管很多理论工作者与司法工作者都在努力探寻二者的区别，并总结出很多区分标准，以有利于司法实践对“遗忘物”的认定。但从实际效果上看，实践中对二者的争议从来没有停止过。而且这些区分标准（如把财物遗置的时间、场所、遗置人的记忆能力等作为标准）并不是二者本质上的区别，最多只是说明了二者脱离了所有人控制力的强弱不同。以这种程度上的差别来区分二者从理论上就很难站的住脚，而且实践中也很难操作，导致“遗忘物”的认定，见仁见智，效果不好。而二者在本质上却恰恰相同，即都是脱离所有人的控制之物。可以说脱离所有人的控制是二者本质上的共同点。正是因为二者在本质上相同，所以笔者认为在侵占罪上不应区分“遗忘物”与“遗失物”，而应统一称为脱离控制之物。
其次，从刑法将“遗忘物”作为侵占罪犯罪对象的目的来看，也应将“遗失物”纳入侵占罪的犯罪对象。我国刑法之所以将“遗忘物”作为侵占罪的犯罪对象，就是要惩罚拾得他人物品，数额较大，拒不交出的行为，根据我国法律规定，拾得他人物品应当返还。并且在我国民法上对拾得他人物品如何返还也有相应的规定。拾得他人物品，如果知道所有人是谁，应直接返还给所有人；如果不知道所有人，则应当将物品交给公安部门或其他相关部门进行处理。一旦有失主认领，并证明确实是物品所有人，拾得人应予以返还。如果拒不返还，并且数额较大，则说明其主观恶性很大，不仅严重侵犯了他人的
财产所有权，而且给社会道德秩序造成侵犯，除民法和道德规范应对其加以约束外，刑法也有了干涉的必要。但一直以来，我国对处理
拾得物的问题都是采取的民事处理方式，一旦将这种侵占行为都纳入刑事司法的范围，社会可能一时接受不了。基于这种考虑，1997年修订《刑法》时提出了“遗忘物”的概念，以缩小打击面，希望对社会能起到警示作用。随着社会道德水平的提高，原来属道德或民法调整的事情也可能会纳入到刑法的调整范围，比如国外的“见死不救罪”、“见危不救罪”就是一个典型的例子。8而实际上无论是拾得“遗忘物”拒不交出，还是拾得“遗失物”拒不交出，都具有相同的行为性质、主观恶性和社会危害性。前者按犯罪处理，后者却不视为犯罪，实在有违制定侵占罪的初衷，也难为人所接受。
最后，司法实践对“遗忘物”与“遗失物”区别对待，容易导致各地认定不一，从而有损法制的统一。“遗忘物”与“遗失物”没有实质的区分，但立法者应要将二者区分开来，却又没有科学并且便于操作的区分标准，从而就容易出现同一物品在此地法院被认为是“遗忘物”，在彼地法院却被认为是“遗失物”的情况，甚至在同一法院不同的法官都认定不同，实在是有损刑法的威严与统一。
（二）笔者的立法建议
鉴于上面分析，“遗忘物”与“遗失物”没有本质的区分，无论是侵占“遗忘物”，还是“遗失物”，都具有相同的行为性质，主观恶性和社会危害性，理当都应认定为侵占罪的犯罪对象。
为适应审判实践的需要，最高人民法院应尽快作出司法解释，对“遗忘物”作扩大解释，以把“遗失物”包括在内。必要时全国人大应对《刑法》第270条进行修改，不再区分“遗忘物”与“遗失物”，可以统称为脱离控制物，统一纳入侵占罪的犯罪对象，以使我国的侵占罪更加完善。
结语
“遗忘物”、“遗失物”，剪不断，理还乱。本身没有实质的区别，却硬要将二者相割裂，不仅造成侵占罪立法上的不完善，而且不利于司法实践的顺利进行。当然关于侵占罪还有很多其他问题需要研究，本文只对“遗忘物”的认定略作了梳理与思考，希望有助于完善侵占罪的立法，也请各方专家予以指正。
注释：
1参见赵秉志著：《侵犯财产罪》，中国人民公安大学出版社2003年1月第1版，第269页
2参见赵秉志、刘志伟：《论侵占犯罪立法的完善》，载《法学》2003年第12期。
3、参见王作富：《论侵占罪》，载《法学前沿》（第1辑），法律出版社1997年版，第45页；周德鸾、张军主编：《刑法罪名精解》，人民法院出版社1998年版，第565页；高明暄、马克昌主编：《刑法学》（下编），中国法制出版社1999年版，第913-914页；敬大力主编：《刑法修订要论》，法律出版社1997年4月第1版，第239页。何秉松主编，《刑法学教科书》（下卷），中国法制出版社2000年6月第6版，第930页。
4、参见陈兴良著：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版，第442页；陈兴良主编：《刑法疑难案例评释》，中国人民公安大学出版社1998年7月第1版，第362页。
5、参见陈兴良：《侵占罪研究》，载《刑事法判解》第2卷，法律出版社2000年版，第27页。
6参见周光权：《侵占罪疑难问题研究》，载《法学》2002年第3期。
7尽管很多刑法专家在理论上将“遗忘物”与“遗失物”相区别，但也认为在实践上将二者区分很困难，而且二者在行为性质，主观恶性和社会危害程度上均无实质差异，也建议应将“遗失物”列为侵占罪的犯罪对象。参见赵秉志著：《侵犯财产罪》，中国人民公安大学出版社2003年1月第1版，第269页；赵秉志、刘志伟：《论侵占犯罪立法的完善》，载《法学》2000年第12期。
8在德国、法国、意大利、西班牙等国的“刑法典”中，均设有“见危不救罪”的规定。参见《关于在“刑法”中增设“见危不救和”“见死不救”罪的议案》，载《中国人大新闻》2002年4月1日；参见付立庆：《“见危不救”的合理应答》，载《检察日报》2003年2月17日。宋遥[page]
