刑法第236条第2款的硬伤

刑法第236条规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”第1款和第2款的关系，即各自包括那些内容，没有仔细探讨时，似乎属于不言自明的道理。然而，事情并不是如此简单。

　　首先，假定没有第2款，那么，第1款中的“妇女”，应该包括所有女性。这样，暴力、胁迫和其他手段的程度，从抽象的层面上，应该足以压制被害妇女的反抗意志。在具体的层面上，自然对于成年妇女和幼女的判断标准会有所不同。这与处理精神病患者妇女精神是一致的，1984年高法、高检和公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》中规定：“明知妇女是精神病患者或者痴呆者（程度严重的）而与其发生性行为的，不管犯罪分子采取什么手段，都应以强奸罪论处。”但表述有些问题，更准确的说法是，采取任何的手段，都属于强奸中“暴力、胁迫或者其他手段。”更极端的解释论，只要与幼女发生性关系的（无需明知），即可认为是采用了暴力、胁迫或者其他手段。这一点是解释的前提和基础。

　　其次，假定第2款的内容，只有前半段，即“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论。”“以强奸论”表明了二者的关系，第2款是第1款的法律拟制，第1款是强奸罪，第2款则是准强奸罪。因此，第1款的妇女，同样指所有女性，但暴力、胁迫或者其他手段的程度，就和第1种情况有所不同。对于采取暴力、胁迫或者其他手段奸淫幼女的行为，自然属于第1款的强奸罪，没有采取上述手段奸淫幼女的行为，属于第2款的准强奸罪。

　　再次，假定第2款的内容，只有后半段，即“奸淫不满十四周岁的幼女的，从重处罚。”那么，奸淫幼女的含义，实际是强奸的另外的表达，也就是属于“以暴力、胁迫或者其他手段强奸幼女”的省略表达法。纯粹由于对象的不同，出于保护幼女的目的，而在处罚上从重。这样，在解释论可以维持没有第2款内容的解释。

　　最后，假定第2款既没有规定以强奸论，也没有规定从重处罚，而是设置了独立的法定刑，二者的关系属于普通法条和特别法条的关系，按照特别法优于普通法的原则，第1款的强奸罪，其中的妇女应该限制解释，指的是成年妇女，而不包括幼女，“暴力、胁迫或者其他手段的强度只是针对成年妇女来确定，第2款的奸淫既包括第1款的暴力、胁迫或者其他手段，也包括除此之外的手段和方法。换言之，这是将奸淫幼女作为一个独立的罪名来理解的。

　　而现在的情况是，第2款的内容不属于上述假定的任何一个，而是综合了其次和再次的内容，“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”理论的通说和过去的司法解释是将奸淫幼女罪作为独立的罪名来理解的。从表述看，作为独立的罪名自然是没有道理的，这一点引起了部分学者的质疑和司法解释关于罪名的修正（关于奸淫幼女的罪名以及修正，请参见《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》和《关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的补充规定》。

　　如果不是作为独立的罪名，这样的规定在逻辑上是自相矛盾的。因为，根据其次的分析，单纯考虑前半段，对于准强奸的处罚通常要低于强奸，或者等同于强奸，而不能重于强奸，这属于常识问题，无需过多论证；解释论上，承认以暴力、胁迫或者其他手段奸淫幼女的，属于第1款的强奸，这是基本的前提，而没有采取上述手段奸淫幼女的，属于第2款的准强奸，需要从重处罚，这是违背罪刑相适应的原则。符合此原则的解释和从重处罚具有正当性的情况只能是对以暴力、胁迫或者其他手段奸淫幼女的，重于以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女（排除幼女的情形），所有奸淫幼女的行为都一律从重处罚是没有正当性的。以此审视，以强奸论，表现为趋轻或者等同的情节，和从重处罚，在功能上是相反的，无法作为并列的命题兼容在一个条款中。因此，在具体办理案件如何引用法律条文的问题上，最高人民法院的司法解释回避了这个矛盾。2000年《关于审理强奸案件有关问题的解释》这样说：“对于已满14周岁不满16周岁的人，与幼女发生性关系构成犯罪的，依照刑法第十七条、第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；对于与幼女发生性关系，情节轻微、尚未造成严重后果的，不认为是犯罪。对于行为人既实施了强奸妇女行为又实施了奸淫幼女行为的，依照刑法第二百三十六条的规定，以强奸罪从重处罚。”对于前半段，“依照刑法第十七条、第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚”，没有区分奸淫幼女的行为，有两种情况，一部分属于第1款的强奸，一部分属于第2款的准强奸，都一律引用第2款作为法律依据，自然错误地理解了强奸和准强奸各自的内容，并且，在处罚上也有意的省略了从重处罚的规定。

　　因此，第236条第2款的规定，存在一定的缺陷。“以强奸论”和“从重处罚”二者只能存其一。相比较，笔者主张删除“从重处罚”的规定，更有利于加强对幼女的保护。这个缺陷在刑法中是绝无仅有的，和此种情况类似但还没有构成缺陷的是刑法第109条第1款规定国家机关工作人员叛逃罪，第2款却是“掌握国家秘密的国家工作人员犯前款罪的，依照前款的规定从重处罚。”两款的犯罪主体根本不同，前者是国家机关工作人员，后者是掌握国家秘密的国家工作人员，范围上一定程度反而超出了前者，只能将后者理解为掌握国家秘密的国家机关工作人员，从重处罚才是合理的。但考虑到对幼女的特别保护和严厉处罚的目的，将此作为一个单独罪名，规定独立的法定刑，更加合理。