一位貌似成人的幼女通过网上交友，先后与九个青少年发生性关系。在此案中，是否应以行为人明知性行为的对象为幼女作为认定奸淫幼女犯罪的必要要件呢？2003年1月23日，最高人民法院就辽宁省高级人民法院所请示的这一案件，发布了《关于行为人明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》（以下简称《批复》）的司法解释，其主要内容为：“行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。”这一司法解释引起了一些争议。对此，中国人民大学刑事法学研究中心举办专题讨论会，有八十余位国内知名法学学者和有关方面研究人员与会，就刑法学“主客观相统一原则”等重大理论问题进行了认真研讨。
（一）主客观相统一原则应否在奸淫幼女犯罪的认定中得到一体遵循
1.主客观相统一原则必须坚持
根据主客观相统一原则，在认定犯罪时，不仅要求行为人的行为对刑法所保护的社会关系造成相当严重的危害或威胁，而且要求行为人有刑事责任能力和主观罪过（故意或过失）；否则，就不可能构成犯罪。
对此，王作富教授认为，主客观相统一是刑法学的基本原则，它既符合实践的要求，也符合刑法的精神。虽然刑法中并没有对此加以明确规定，但从总则第十四条至第十六条以及其他相关规定来看，完全可以得出这样的结论。如果在认定犯罪时不考虑罪过，而只考虑后果，那只能是客观归罪。
张明楷教授认为，对于主客观统一的原则，无论从解释论上还是从立法论上讲，都应该坚持。实际上它便相当于国外的责任主义原则，在德国、日本等很多大陆法系国家都已把它上升为宪法原则加以规定。该原则要求行为人对自己的意志选择承担责任。
陈兴良教授指出，责任主义在我国刑法中体现为主客观相统一。这一原则同样应是我们国家定罪的原则。在行为人主观上没有罪过的情况下，无论如何也不能定罪。
樊凤林教授、江礼华教授、阮齐林教授、周振想教授、张泗汉教授、游伟教授也都认为，主客观相统一原则是刑法学理论经过多年的发展所形成的结论，是刑法理论的基石。这一理论已经过几十年的实践检验，为司法实务人员所普遍接受，应当坚持。只有同时具备客观要件和主观要件，才能追究行为人的责任。
卢建平教授则从剖析法国刑法的角度出发指出，法国1992年颁布、1994年施行的刑法典代表了大陆法系的最新发展潮流，影响很大，但这部刑法是非常坚持主客观相统一原则的。
2.我国刑法所规定的奸淫幼女犯罪是否以“明知”为要件
对此，王作富教授指出，奸淫幼女犯罪是否应以“明知”为要件，这是一个由来以久的问题。事实上，多年以来围绕奸淫幼女罪主观方面的争论主要有否定说、肯定说和折衷说三种观点。折衷说认为，奸淫幼女罪要求主观上具有“明知”，但是所谓“明知”不能仅理解为确知，也包括明知可能是幼女，甚至还包括应当知道是幼女。如果有足够证据证明确实不知道对方是幼女，而双方自愿发生性关系的，那就不能定罪。他认为，《批复》更接近于第三种观点，这一解释既强调“明知”，又没有绝对化，总体上是可取的。如果说可挑剔的话，那就是该司法解释没有对“明知”进一步加以细化，这可能也是引起争议的原因之一。
张明楷教授指出，无论是德国还是日本刑法理论都认为，故意的成立应以行为人认识到客观要素为必要，当然便包括对客观对象的认识。刑法分则中的“明知”都只是用以提醒司法人员的注意性规定，实际上都可以取消。不能说刑法中没有规定“明知”，就不需要“明知”要件。
3.刑法第二百三十六条第二款没有也无须确立严格责任
有观点认为，现行刑法典第二百三十六条第二款根本没有明示奸淫幼女罪的主观要件，因而确立了严格责任。
对此，王作富教授认为，所谓严格责任，又称为绝对责任，就是没有罪过也可以定罪。那么，刑法第二百三十六条第二款关于奸淫幼女犯罪的规定是否因为没有明确规定其主观方面，便也属于严格责任呢？这值得商榷。理由如下：（1）简单以刑法分则条文的字面规定来确定具体犯罪的构成要件，不仅过于机械，而且也不合乎我国罪状的立法技术要求。具体犯罪构成须由刑法明确规定，但这并不意味着任何个罪的所有构成要件均须在刑法典中得到明示，未予明确规定的就不是犯罪构成要件。从我国刑法中犯罪构成要件的规定方式上来看，除叙明罪状外，其他三种罪状对各罪具体构成要件的规定并不完整。其实，即便是叙明罪状，也并不是将某罪的具体构成要件一一列举出来，而只是列举其主要要件。所以，奸淫幼女罪是否为严格责任，不能以条文是否明确规定“明知”要件为论据来加以论证。（2）“奸淫”一词本身就是一个故意行为，奸淫幼女犯罪也只能是故意犯罪，这已为现行刑法典的条文规定内容及其排列顺序所隐示。既然是故意犯罪，当然应该包括对法律所规定的对象的认识。（3）刑法所规定的犯罪故意，是以“明知自己的行为会发生危害社会的结果”为前提的。这一规定应适用于刑法分则中所有的故意犯罪，包括奸淫幼女犯罪。具体而言，幼女是奸淫幼女犯罪得以成立的法定对象，属于犯罪构成的客观事实，因此当然属于构成犯罪故意所必需的主观认识的范畴。如果有证据证明行为人确实不知对方是幼女，则就不具有奸淫幼女的犯罪故意，不能认定为奸淫幼女罪。
王作富教授指出，对幼女的确应该进行特殊保护，但并不是只有采取严格责任才是特殊保护。批判的文章有一种提法，说保护幼女是任何一个有起码良知的父母的愿望。这是事实，但这不能成为确立严格责任的理由。法律要反映人民意志，为维护人民利益服务，但是，立法、司法必须遵循理性原则，要选择恰当的标准，而不能受一般群众的非理性情绪所左右。在社会生活中，法与情的冲突经常出现，但最终还应是情服从于法。把那些并不适合以奸淫幼女罪定罪的人，以奸淫幼女罪定罪，不会产生更好的社会效果。如果根本不问行为人是否能够知道，便采取严格责任，那么对他们而言也是不公正的。
张泗汉教授、张文教授与阮齐林教授等对此也都表示赞同。
（二）《批复》是否不利于保护幼女，是否会放纵犯罪[page]
有人担心，《批复》可能会在事实上带来不可欲的社会后果，从而不利于保护幼女这一特殊弱势群体，并放纵奸淫幼女的犯罪分子。对此，大家认为，这一担心是完全不必要的。
1.我国刑法有关规定已体现了对幼女的特殊保护
王作富教授认为，刑法之所以要以第二款对幼女加以特别规定，主要是考虑到幼女生理、身心发育尚未成熟。对幼女实施奸淫行为一般不需要采取暴力、胁迫手段，就可以达到目的。因此，将刑法第二百三十六条前两款条文联系起来看，第二款规定的出发点实际上便在于排斥对幼女采取强制性手段，这无疑已经体现了对幼女的特殊保护。
张明楷教授指出，要求奸淫幼女犯罪的行为人“明知”对方是幼女，并不意味着对幼女不能进行特殊保护。实际上，我们在很多方面都对幼女进行了特殊保护。比如：幼女的承诺无效，对奸淫幼女的从重处罚等。而《批复》在奸淫幼女犯罪的认定上也体现了这样的精神。
游伟教授认为，《批复》实际上采取了推定的方式，将证明责任比较多地赋予了犯罪人。在绝大多数情况下，因为反证的困难，犯罪人是很难逃脱罪责的。《批复》在现有法律的框架下，对明知进行扩大解释，将推定明知的情况也纳入进来，这已在最大限度上保护了幼女的合法权益。
2.对《批复》中的“明知”应该正确的理解
高铭暄教授指出，“明知”不等于必须被告人自己承认，他不承认就不是明知。此处的“明知”不仅包括确实知道是幼女，也包括明知可能是幼女。只要现有证据足以认定其具有明知，那么就可以认定为奸淫幼女罪。
陈兴良教授认为，对“明知”应作扩大解释。“明知”应当包括已经知道和应当知道。对“明知”的认定相应也有两种表现形式：一是有证据证明的知道；二是推定知道。把司法推定这种手段引入到奸淫幼女犯罪的认定中，就可以有效地惩治而不会放纵奸淫幼女犯罪。
张明楷教授、阮齐林教授、张泗汉教授、游伟教授等也都赞成上述观点。
3.《批复》是否会放纵犯罪
《批复》出台后引起了个别人的一种误解，认为在司法实践中适用该《批复》，似乎很多奸淫幼女犯罪都得不到应有惩治，从而放纵了犯罪。
对此，陈兴良教授指出，尽管此前司法实践中对这一问题没有法律和司法解释规定，但基本还是按以“明知”为条件加以认定的。《批复》只是对司法现状的肯定，而并不是从根本上改变司法观念。事实上，在奸淫幼女罪的案件中，因为“明知”问题而发生争论的案件是非常少的。绝大多数案件并不需要特别证明行为人的主观“明知”。从司法实践来看，绝大多数奸淫幼女案件都发生在熟悉的人之间。在这些情况下，根本不需要特别考察行为人的明知因素，只要利用生活常识就可以作出判断。因此，这个司法解释的出台并不会使普通的奸淫幼女犯罪得不到应有的惩罚。
张明楷教授也认为，《批复》排除的只是极为个别的例外情况，比如说幼女发育早熟、身材高大、貌似成人、隐瞒年龄等，其他绝大多数场合是无法排除的。因此，即使是要求行为人明知是幼女，也不会放纵犯罪。
王作富教授指出，有批评意见认为《批复》有放纵犯罪之嫌，论者实际在主观上已把行为人贴上犯罪的标签，然后又认为有关司法机关是在放纵犯罪。这只能是个人之见，是毫无法律依据的。
对于上述观点，周振想教授、游伟教授、张泗汉教授等都表示赞同。
（三）最高法院的司法解释是否越权违法
针对质疑，高铭暄教授认为，这种意见是不符合我国国情的。英美法系的确不需要最高法院作司法解释，因为它们实行的是判例法。而我国刑法条文具有一定的抽象性和稳定性，为了使抽象的法条适用于具体的案件，使司法活动能够跟上客观情况的变化，需要对刑法规范进行解释。实际上，最高法院的司法解释权也是立法机关明确赋予的，是有法律依据的。
游伟教授也指出，我国现行立法的例外规定特别是嫖宿幼女罪的规定来看，并不仅仅因行为人在客观上与幼女发生性行为，就认定构成奸淫幼女犯罪。就此而论，现行立法实际上并没有对奸淫幼女犯罪采取严格责任。因此，那种认为最高法院的司法解释若不采取严格责任就是越权甚至违法的观点，完全没有道理。
周振想教授指出，《批复》针对司法实践中奸淫幼女犯罪的认定提出了区分罪与非罪的标准，从而对于该打击的予以打击，不该打击的不予打击。这一司法解释使概括的法律具体化，它并没有违背立法的原意，是符合保障人权基本要求的。而且，该司法解释贯彻了主客观相统一原则，并坚持了犯罪构成的基本理论。
卢建平教授和张泗汉教授也认为，奸淫幼女犯罪应以明知为要件，这已为刑法理论与司法实践所普遍接受。该解释完全是在法理研究和有关司法实务经验的基础上就法律具体适用问题进行解释，根本谈不上越权。
（四）在强调刑法保护机能的同时，是否应同样关注其保障机能
王作富教授指出，我国司法机关多年来重保护轻保障，只强调保护社会、打击犯罪，而对保障人权相对较为忽视。自从中央提出依法治国、建立法治国家之方略以后，司法机关的工作开始朝着保护与保障统一的方向转变。这是观念的革新，对于中国法治国家的建构，无疑具有重大意义。具体而论，对于奸淫幼女犯罪之行为人主观上要求具有“明知”，既体现了对幼女的特殊保护，同时也不至于过分扩大打击面，把一些不适于以奸淫幼女定罪的情况排除在外。否则，如果贸然采取严格责任，其结果虽然体现了对幼女的保护，但对被定罪的人来说，显然是不公正的，不符合当前刑法现代化之发展趋势。
陈兴良教授认为，刑法保护机能和保障机能的关系，实际上也涉及到公共政策的价值选择问题。我们过去在此问题上的思想观念需要加以检讨。在强调保护社会的同时，我们应该同时强调保障被告人、犯罪嫌疑人的合法权益。就奸淫幼女犯罪问题而言，不满14周岁的幼女与他人发生关系，在行为人不明知的情况下，是否一定要作为犯罪来处理？如果不把它作为犯罪来处理，是不是就不保护幼女？这实质上就涉及到保护和保障的关系问题。我们过去将这两者看作有和无的关系，常常认为，若不把它作为犯罪来处理，就无法保护社会利益。这是对刑法保护机能和保障机能关系的机械、简单的理解。法律保护被害人当然是需要的，但法律公正也有一个价值取向问题。事实上，法律同样也需要保护被告人、犯罪嫌疑人。如果只是从被害人的角度来看待法律公正，无疑是片面的，还需要从被告人、犯罪嫌疑人的角度来设置法律，考虑被告人、犯罪嫌疑人的主观因素，这实际上也是现代刑事法治的一个重要原则。[page]
周振想教授也认为，对奸淫幼女罪采取严格责任，不符合保障被告人、犯罪嫌疑人人权的要求。最高法院的司法解释应该说体现了刑法保护功能与保障功能的统一，是顺乎法治发展潮流的。
赵秉志教授在总结时指出，围绕奸淫幼女犯罪的这一争论，已不仅仅是个罪问题，而是涉及刑法基本原则的问题，甚至如有些学者所言是涉及到司法制度的大问题。讨论此一问题，有助于不同学科之间的交流，可以将问题的研究推向深入。通过主办此次座谈会，与会者形成了较为一致的意见，即我国刑法主客观相统一原则不能动摇，有关“奸淫幼女犯罪”的司法解释尽管存有瑕疵，但从总体上说，它不仅符合我国刑法的相关规定，而且贯彻了主客观相统一原则，有着坚实的实践基础，因而并非是一个不公正的司法解释。而且，在实现刑法保护机能和保障机能统一的基础上，我国现行刑法已充分体现了对幼女这一特殊弱势群体给予特殊保护的精神。
中国人民大学·阴建峰
