首先应当指出的是，目前我国整个刑事辩护所面临的一些共性问题同样存在于死刑辩护当中，例如，证人出庭率极低，使辩护律师无法当庭质证;律师在侦查阶段还只能以法律帮助者的身份介入，不能对侦查活动形成有效的制约;律师的阅卷权、调查取证权和职业豁免权等都得不到充分保障;等等。对于这些问题，自然应在死刑案件中予以优先解决。这里，我尤其关注的是：
其一，如何保证死刑案件的被告人和犯罪嫌疑人获得法律援助?在不少死刑案件中，犯罪嫌疑人和被告人均处于社会地位低、经济状况差的状态，无力自己聘请律师，因而国家提供的法律援助就显得十分重要。1996年修订的刑事诉讼法首次规定了针对死刑案件实行法定援助的制度：“被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当为其指定承担法律援助义务的律师为其辩护。”据此，至少在形式上，死刑案件的被告人在审判阶段可以获得律师的帮助。但问题是，在侦查阶段和审查起诉阶段，死刑案件的犯罪嫌疑人有无可能获得法律援助呢?2003年国务院颁布的《法律援助条例》第十一条规定：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，因经济困难没有聘请律师的”，“可以向法律援助机构申请法律援助”。这就是说，《条例》将法律援助的范围扩大到了侦查阶段和审查起诉阶段，但在实践中，由于犯罪嫌疑人得通过侦查机关、审查起诉机关来申请获得法律援助，并须经过法律援助机构审查批准，加上《条例》使用的是“可以”申请法律援助，而并没有说符合条件的就一定要提供法律援助，致使包括死刑案件在内的犯罪嫌疑人在侦查阶段和审查起诉阶段获得法律援助的可能性很小。秉承死刑案件从一开始就要慎之又慎的理念，建议有关部门尽快出台相关文件，将法律援助作为一项不得克减的义务，推广到所有有死刑可能的刑事案件的侦查和审查起诉阶段。
其二，如何使法律援助真正发挥作用?与被告人聘请的律师相比，法律援助律师的办案质量普遍不高。其原因主要有三：一是面向社会的法律援助办案补贴太低，以北京为例，一个案子只有500元至800元，这导致有经验的律师一般不愿办理此类案件，即使接手，也无法进行充分的调查取证活动，因此，死刑案件的法律援助，往往是由缺乏经验、没有案源的年轻律师来办理;二是各地法律援助中心的公职律师领取固定薪水，辩护效果与其经济收益没有直接联系，而法律援助中心又往往对公职律师单位年度内承担法律援助任务的数量有考核要求，于是在缺乏经济利益制约的机制下，公职律师多会注重办案数量而较少注重办案质量;三是根据《法律援助条例》的规定，由人民法院指定辩护的案件，法院应在开庭10天前将指定辩护通知书和起诉书副本送交其所在地的法律援助机构，对于死刑案件的法律援助而言，仅有10天的准备时间，显然是无法保证其办案质量和辩护效果的。因此，对于死刑案件，应当给予法律援助律师更多的准备时间，而且要提高办案补贴，设置辩护质量监督体系，从而提高法律援助律师的服务质量，使其从现有的“阅卷式办案”转向积极地去收集证据、寻找证人的办案方式。[page]
其三，如何提高死刑案件辩护律师的执业素质和辩护技能?基于死刑案件特殊性的考虑，一些国家对死刑案件承办律师设置了更高的门槛，如美国，对于承办死刑案件辩护的律师，全美律师协会提出了具体的任职资格，并且从各方面提供相应的保障和条件，此外，还对死刑案件的辩护律师从多方面提出了任职义务和职责，并为此制定了《死刑案件辩护律师的指派与职责纲要》。受此启发，我们也可考虑采取两方面的措施：一是对死刑案件辩护律师设置必要的门槛，即对于那些初出茅庐的律师，要经过一定的期限(如至少两年)或办理一定数量的刑事案件(如至少五件)之后才能办理死刑案件;二是加强对死刑辩护律师的培训和死刑案件辩护的规范指导。可以由全国律协组织编写培训教材和拟订《死刑案件辩护指导意见》，将一般刑事案件的共性与死刑案件的个性结合起来，对死刑案件的辩护策略和程序等进行专门阐述。
一位中国律师在谈到为死刑犯辩护的苦恼时曾说：“如果律师在法庭上说得太多，法官经常会不耐烦。”确实，我们似乎已经习惯了按照传统的开庭模式和辩护思路来行事，一旦辩护律师扯远点，法官就会以与本案无关来制止。但当我们看过法国前司法部长巴丹戴尔《为废除死刑而战》一书中所介绍的他出庭辩护过的一些案例后，我们就难免有点诧异：原来死刑辩护还可以这样展开!从他在法庭上的辩护策略来看，大多是从被告人的人生经历来着手论证其人格形成，最后以此成功地说服法官免除被告人一死。因此，我主张在死刑案件的辩护中，律师应不断创新，开掘更广阔的辩护空间，而法官也应耐心倾听，勇于采纳适当的辩护意见。例如，按照我国关于刑事责任的主流刑法理论，前述特殊人格减轻责任的观点尚不被认可，还有弱智减轻责任的观点也未曾在司法实践中出现过，但它们在死刑案件中应当可以成为辩护理由，就像在别的国家已经成为一样。再如，我国刑法对68个死刑罪名的规定采取了不同的刑罚选择模式，有的规定“处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”，有的规定“处十五年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”，有的规定“处无期徒刑或者死刑”，还有的规定处“死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”，等等，在这样的模式中，前三种相比第四种而言，是将死刑作为最后一种选择的，而在它们三者之内，又应是越往前越不要判处死刑，因为越往前其起刑点越低，表示其社会危害性相对要小，如果其死刑比率反倒高出后者，则不能说是正当的。这样的思路应当可以成为辩护思路，并且应当可以被法院采纳。[page]
(作者为中国社会科学院法学研究所教授)
