掐死抢匪 ,该定何罪？

[案例]

据2003年7月21日《成都晚报》报道：今年2月18日晚11时许，龙泉驿区某医院药剂师卢建国与同事孙洪来到龙泉镇星光大道草坪坐着聊天。毛刚和3名男子忽然走过来殴打卢建国，卢叫孙赶紧报警。孙刚掏出自己的诺基亚3310手机，与毛刚一伙的张峰上前抢走了其手机。正在殴打卢建国的毛刚等人见张峰得手，边打边逃离现场。卢将自己的手机递给孙洪让其报警，自己则朝毛等抢匪逃窜的方向追去。

卢建国追至龙泉驿航天丁区205幢楼下时，拦下了毛，并与其扭打起来。毛刚先是用木棍和卢建国对打，后又掏出水果刀刺向卢，并呼喊同伙过来把卢"放翻".情急之中，卢建国一边夺刀，一边用手去捂毛刚的嘴，慌乱中不慎将毛的脖子卡住。据卢回忆说，他大概掐了十多秒钟。当时毛刚倒在地上还在动，他怕毛刚还要喊同伙帮忙，于是夺过其手中的木棍对其打了几下，便离开现场。法医鉴定毛系机械性窒息死亡。

龙泉驿区公安分局以故意伤害罪（致人死亡）侦查，该区人民检察院以故意杀人罪提起公诉，卢的代理律师认为卢建国的行为应该属于正当防卫，且不属于防卫过当。

[分析]

一、 卢的行为不构成故意杀人故意杀人罪是指故意的非法剥夺他人生命的行为，具有三个特征：第一，行为人实施了剥夺他人生命的行为；第二，行为人实施这种剥夺他人生命行为时主观上是出于故意；第三，行为人实施的剥夺他人生命的行为是非法的，即没有相应法律依据，这一点区别于某些合法行为，例如公安干警执行任务击毙歹徒，以及公民依法实施的正当防卫行为等，这些行为虽然也是故意剥夺了他人的生命，但因具有法律依据所以不是犯罪，只要卢的行为是正当防卫就不是故意杀人。

二、卢的行为不构成故意伤害（致人死亡）

在司法实践中往往间接故意杀人容易与故意伤害致人死亡产生混淆：客观方面两者都实施了非法剥夺他人生命的行为，发生了致人死亡的结果；从主观上行为人都具有犯罪的故意；但两罪具有本质的区别，就是犯罪所侵犯的客体不同。故意杀人的行为人主观故意的内容是非法剥夺他人的生命，而故意伤害致死的行为人主观故意内容则是非法剥夺他人的身体健康权，两者的不同往往体现在犯罪行为人犯罪发生的原因、使用的工具、实施犯罪的方法、犯罪发生的时间、地点等方面。

因为卢与死者事先并不相识，其不可能对毛产生致于死地的动机和主观故意。卢是在防卫过程中错手掐死了毛，而并非故意想致其于死地。掐脖子行为属于正当防卫应是无疑意的。不过，之后的打棍子，从法律上讲确实不太好确定。但因为卢当时面对的并不是毛一个歹徒而是一个团伙，按当时的情形，毛本人似乎已经失去了暴力侵害卢的能力，可卢的判断是毛还有可能喊他的同伙过来，这样考虑，可以认为卢的人身安全仍然在受威胁。 但从公安机关的观点看，认为卢的这种行为属于防卫不适时。

其实，防卫是否过当和适时在具体案件中的认定十分复杂，毛建国身高、体重的悬殊比例、当时在场人员所站的位置以及刑事政策等诸多因素都有可能导致出现相反的认定结果。鉴于严重危及人身安全的暴力犯罪的严重社会危害性，为了更好地保护公民的人身权利，《刑法》第20条第3款规定对于在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。这就是无过当防卫，也称特殊防卫权，说难听点儿，毛被掐死了也是罪有应得。

三、卢的行为是正当防卫正当防卫是指为了使国家、本人或他人的人身、财产和其他权利免受下在进行的不法侵害而对实施不法侵害的人所采取的防卫行为。正当防卫中侵害者明显实施不法侵害，防卫人则明显地处于被迫防卫的地位，他所进行的防卫是正当的合法的。本案中，被告人是在不法侵害人（多人）实施抢劫的过程中采取的防卫行为，依照法律规定，不应认定为防卫过当。法律上这种无限防卫权的规定，其本意就是遏制犯罪，鼓励公民同暴力犯罪作斗争。当歹徒实施暴力犯罪时，失手致歹徒死亡一般情况下可以免责，毕竟卢也只是平常人，而且是在特殊的紧急情形下，我们不能苛求他的行为必须恰如其当。

正当防卫的实质就是"私人执法"（与国家司法权相对应），而公民个人执法的度由于种种原因是很难掌握的（甚至国家执法事实上也存在这种可能）。两利相较取其重，两弊相权取其轻，认定卢是正当防卫对社会有利的。但我们也不得不承认：法律是一柄双刃剑，它在保护某种利益的同时，对该种利益也必然有所约束，甚至某种程度上会反过来损害了初衷所意图保护的那种利益。正当防卫作为国家赋予公民的一项合法权利，它既不是一种报复，更不是一种惩罚。凡是权利都要有所限制，无限制的权利是特权，而特权是危险的。所以对无限防卫权也不能过分推崇。