最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）在第5条第2款中规定：“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。”不难看出，《解释》旨在将此种情形下单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸的行为犯罪化。该规定的出台可以说对我国传统上的“共同犯罪”学说予以了突破。
对于共同犯罪的理论学说，有“犯罪共同说”或者是“行为共同说”之分，源于刑事古典学派的犯罪共同说，即认定数人共同进行特定的一个犯罪就是共犯，客观上必须满足各共同者的实行行为要符合特定的一个犯罪构成要件且各共同者主观上还必须有共同犯罪的意思。从而否定过失犯的共同正犯和故意犯与过失犯的共同正犯的概念。[1]“从主客观统一的刑法学理论来看，过失犯罪不可能构成共犯的。因为在过失的情况下，缺乏对共同犯罪的认识，不能使数人的共同行为具有共犯所要求的那种内在一致性。”[2]而与犯罪共同说相对应的，源于刑事近代学派的行为共同说则主张：所谓共犯并不是数人共同实施一个犯罪，而是由数人共同的行为来完成各自意图的犯罪。作为共同正犯的主观要件，并不一定需要使故意共通化，所以也要肯定过失犯的共同正犯以及故意犯和过失犯的共同正犯的概念。只要行为是共同进行的，再按各行为者的故意、过失的程度来确认各自的犯罪。[3]我国目前犯罪理论的通说是构成要件说，在共同犯罪的问题上采用的是“犯罪共同说”而否认共同过失犯罪的存在。
我国传统意义上的共同犯罪理论认为，在共同犯罪中各行为人间必须有意思联络，即构成共同犯罪必须具有共同的犯罪故意，两人以上共同过失犯罪，不构成共同犯罪。[4]据此，刑法理论界对此《解释》所确立的指使逃逸以交通肇事罪“共犯论处”的规定，存有支持与反对的意见：
一、支持者认为，《解释》第5条第1款己表明，肇事人对因逃逸致使被害人死亡这一结果的心态是故意（一般是间接故意），属于不作为的故意犯。单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人出于不同动机指使肇事人逃逸时，对被害人的死亡结果实际上也是持放任态度，即单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人与肇事人在主观上有共同的故意（共同故意包括共同间接故意）。在客观上，肇事人逃跑行为是在有关人员“指使”下产生的（“指使”至少对肇事人逃跑起到一定推动作用），因而两者之间存在因果关系，所以有共同的行为（有关人员指使肇事人逃跑和肇事人逃跑行为对死亡结果而言均为不作为的犯罪行为形式，共同行为包括共同不作为）。有共同故意和共同行为当然可以构成共同犯罪。[5]
二、反对者认为，这一解释内容近乎荒唐。 因为：第一，交通肇事后的指使逃逸行为没有违反交通运输管理法规。要构成交通肇事罪，行为人首先必须违反交通运输管理法规，如酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆，无驾驶资格驾驶机动车辆，明知是安全装置不全或者安全机件失灵的机动车辆而驾驶，明知是无牌证或者己报废的机动车辆而驾驶，严重超载驾驶等；但是，指使肇事人逃逸违反的是《道路运输事故处理办法》，与交通运输管理法规的内容完全不同。第二，将交通肇事后的指使逃逸行为规定为交通肇事罪是司法权对立法权的僧越。指使逃逸行为发生在交通肇事之后，尽管发生致人死亡的严重结果，但逃逸行为属于罪后行为，如果刑法未有特别规定，其本身不能视为犯罪，只能作为量刑考虑的情节。既使有必要将这种情形规定为交通肇事罪的特殊表现形式之一种，那也是立法机关的职权范围，而司法机关无此职权。第三，将交通肇事后的指使逃逸行为规定为交通肇事罪违反了共同犯罪的规定。我国《刑法》第25条明确规定共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。而交通肇事罪是过失犯罪，根本不存在共同犯罪的可能。如果交通肇事罪“因逃逸致人死亡”可构成以故意为主观罪过的交通肇事罪，肇事人与单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人共同构成交通肇事罪，似有一定道理，但是交通肇事罪的主观罪过只能是过失，“因逃逸致人死亡”的也不例外。[6]
笔者认为：引起这样的争论是必然的，因为立法没有把交通肇事罪的基本构成和交通肇事后的行为分开来加以规定，且肇事后的逃逸行为和不救助而致人死亡的行为也未得到有效的区别，立法的这中疏忽必然导致不同罪过的行为出现混同，要想形式上只由一个典型的过失犯来包容是不可能的，实际上立法例上采取的集合犯罪的模式也是漏洞模式。《解释》无法修改立法，所以客观上也无法解释完备。指使的交通肇事后逃逸行为其性质就是教唆犯，只不过不是交通肇事罪的共犯，而应是逃逸罪的共犯。理由：因为实施教唆或帮助行为的人，无论出于什么动机、目的，主观上都是故意，即明知事故发生后，肇事者应当实施救护，但故意教唆或者帮助肇事者脱离现场；客观上实施了教唆或帮助行为，并且，正是因为其教唆或帮助行为，使肇事者逃逸而造成被害人因抢救失时死亡。其教唆、帮助行为与肇事者逃逸都具有直接的因果关系。从具有“共同罪过”的范围看，是“逃逸”的“共同故意”，而非“肇事”的共同过失；从“共同行为”的范围看，也是“逃逸”的“共同行为”，而非“肇事”的共同行为。换句话说，上述“共同犯罪”应当是“逃逸”行为的共同犯罪，非“交通肇事”行为的共同犯罪。这样才不论在法理上，还是在司法实践中都是成立的，也只有这样才能避免纷争和理论冲突。
注释：
[1] 木村龟二：《刑法学词典》，上海：上海译文出版社，第347页。
[2] 马克昌：《比较刑法原理》，武汉：武汉大学出版社，2002年版，第648-649页。
[3] 木村龟二：《刑法学词典》，上海：上海译文出版社，第348页。
[4] 高铭暄，马克昌：《刑法学》，北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2001年版，第169页。
[5]储槐植：《读“因逃逸致人死亡”司法解释》
[6]肖中华：《论交通肇事罪的认定与处罚》，
