《刑法》第391条第1、2款规定：为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处，对于行贿罪及其相关罪名的正确理解在查处行贿案件中具有特别重要的意义。
一、何谓“谋取不正当利益”
(一)不正当利益的提出
谋取不正当利益，是行贿罪构成的一个必备要件。如何理解刑法中“不正当利益”的含义呢?
在 我国1979年刑法第185条关于行贿罪的规定对行贿人的主现故意并没有限制，其中并没有出现“不正当利益”的要求。两高于1985年在联合发布的《关于 当前办理径济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)》中第一次对行贿罪的主观故意作了规定，该解释“关于受贿罪的几个问题”中第4条第1款规 定，个人为谋取非法利益，向国家工作人员行贿或者介绍贿赂的，应按刑法第185条第3款追究刑事责任。
两高的这个解释已经超出了1979年刑法行贿罪本来 的规定，是一种扩大解释。而最高人民检察院在1986年发布的《人民检察院直接受理的经济检察案件立案标准的规定(试行)》中又作了另一种解释，该解释 “关于贿赂案的立案标准”中第1条第2款规定：行贿罪是指为使国家工作人员利用职务上的便利，为其谋取利益，而非法给付财务的行为。对于利益的解释又没有 了“非法”的限制。这种前后矛盾的条文给执法带来了混乱。全国人大常委会1988年在《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中对这个问题作了统一，该法“关 于贿赂罪”中第7条规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员以财物的，是行贿罪”。这也是“不正当利 益”第一次出现在关于行贿罪的正式立法规定之中。1997年修订的祈刑法关于行贿罪也做了相同规定。
(二)谋取不正当利益的合义
第一次对 “谋取不正当利益”含义作出解释的是两高《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处行贿犯罪分子的通知》，该通知于1999年3月4日发布，其中明确规 定：谋取不正当利益是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国 务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。最高人民检察院在《关于人民检察院直接受理立案侦查案件标准的规定〈试行〉》中关于关于“谋取不正当利益”的解释 也是如此。
按我国《立法法》的规定，此处所谓的法律，是指全国人大及其常委会制定或通过的各种具有强制力的规定或决定;法规应包括三部分，一是指 国务院根据全国人大的投权而制定的各种规范性文件，称为行政法规;二是指各省、自治区、直辖市地方人大及其常委会制定的各种规范性文件，称为地方法规;三 是较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下制定的地方 性法规。根据《立法法》的规定，此处的“较大的市”是指：省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市。国务院各部门规 章，所指的是国务院各部、各专门机构制定、颁布的各种规范性文件。
上述范围中的“国家政策”如何理解?“政策”并不是一个明确的法律用语，《现代 汉语词典》中对它的解释是这样的：国家或政党为实现一定历史时期的路线而制定的行动准则，政党的概念较为容易理解，如何理解“国家”?国家是一个整体的概 念，它需要机构或团体来具体实现它的意志，我国宪法对于国家机构的规定包括了全国及地方各级人大及其常委会，国务院及地方各级政府等等，是否这些机构都可 代表国家呢?笔者认为两高解释中的国家政策只能理解为党中央、全国人大或国务院所制定的政策。
这是因为，首先，我们可以借鉴刑法条文来理解，新刑法第96 条规定：本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。此条文 对国家的规定就限制为全国人大和国务院。刑法总则的精神应贯穿适用于分则条文，更应适用于两高的司法解释;其二，从两高解释中我们可以看出，国家政策是与 法律、法规、规章等并列，其范围应理解为与上述文件大致相同。因为政策无论是制定程序的严格性，还是其效力的稳定性都不如后二者，如果将政策范围理解为大 于后三者，就会为以后的执法带来混乱。
从两高解释中，我们可以总结出，谋取不正当利益存在两种表现形式，一是谋取违反法律、法规、国家政策、规章的利益，这可以称为利益违法;二是谋取违反上立规定的帮助或者方便条件，可以称之为程序违法。
利 益违法是指行贿人意图通过行贿所达到的目的违反上述规定。如行贿是为了走私、逃避刑事责任等。认定利益违法，首先判断的是行贿人所违反之规定的合法性。我 们知道，在国家法律体系中，各组成部分的效力是分层次的，宪法的地位是最高的，其次是全国人大及其常委会通过的法律，第三层次是国务院制定的行政法规或地 方人大所制定的地方法规，第四层次是国务院所属各部门所制定的行政规章。各层次之间的后者的规范干能与前者的规范相冲突，否则就会失去效力。
因而，如果规 章或法规与宪法或法律法规的基本原则、具体规定相冲突，就会失去效力。如果行贿人所谋取的利益违反了行政规章，但并不为法律所禁，仍不能称之为利益违法。 如果行贿人违反了政策规定而法律法规规章并无明文规定，如何理解?政策作为国家或政党一段时期内的准则，是法律溯源的一种，实行一定时间后可以成为法律。 同时政策也是国家戎政党意志的一种灵活表现，是对法律适用中滞后性的一种补充，因而笔者认为，对违反政策的行为仍应认定为利益违法。
利益违法类的行贿罪是社会影响极其恶劣的犯罪行为，因为行贿人的主观目的就街极大的反社会性，因而无论是两高的司法解释，还是最高检的立案标准，都将为某取非法利益的行贿罪列为打击重点。
所 谓的程序违法是指，行贿人意欲通过行贿所达到的目的并不违反法律、法规或政策、规章的规定，但其要求国家工作人员或者有关单位为其获得利益所采取的手段却 违反了法律、法规或政策、规章的规定。如在建筑工程招标中，行为人虽符合投标条件，正常招标也有可能中标，却通过向有关人员行贿的方式暗箱操作，使自己中 标。这种行为就违反了招投标的有关程序规定，数额较大的应构成行贿罪。[page]
在认定“谋取不正当利益”时，如何理解“谋取”?笔者认为，此处的“谋 取”，是行贿人的一种主观意志的表现，它是对违反国家法律等规定的积极追求，因而当行贿人向有关人员给付财物表明其“谋取”的意志时，其行为已经完成，至 于其主观目的最终能否实现，并不影响对其行贿罪的认定。
二、经济往来中“回扣”性质的认定
在经济往来中，给予国家工作人员“回扣”的，按新刑法规定，应以行贿论处。
笔 者认为，对此问题不应一概而论，应从其回扣款的来源加以分析，经济往来中存在着交易双方、交易的真实意思表示、交易款物的所有权或控制权等。我们分析回扣 款的来，就应首先确定交易是否成立，即判断双方是否处于同等的地位，因为新刑法关于给予回扣按行贿论处的前提是在“经济往来中”，如果是在日常的行政管理 过程中，就不符合法律规定。确定了交易的真实存在，我们就要判断交易双方的真实意思表示，即达成什么样的协议。有了这个前提，我们才可以判断出回扣款的来 源，即扣款的所有权性质。
假如此款来自于国家工作人员的相对方，是因为交易完成后其自愿感谢而付出的，那么回扣款的所有权性质就是属于相对方所有，此时相 对人的行为就是行贿。假如交易双方在正常内交易之外，又虚立名目，或是提高交易数额，使国家工作人员所在单位多付出款物，此时相对人虽然仍是以回扣的名义 将此款交予国家工作人员，但其行为性质并不是行贿，而是国家工作人员贪污的共犯。在这种情况下，相对人付出的款物的所有权属于国有资产，回扣只不过是贪污 的一种手段。
三、行贿罪与受贿罪的联系
行贿罪与受贿罪之间的关系，并非相辅相成、互为因果，不可分离的。其关系有以下三种情形：
(一)行贿罪与受贿罪同时存在的。例如行为人为谋取偷税等非法利益而行贿，吹受其贿赂的国家工作人员为其谋取利益的，就同时存在了行贿罪与受贿罪。
(二)受贿罪成立而行贿罪不成立的。这种情形还有几个不同的表现形式：
1、行为人给予国家工作人员财物的目的并非谋取不正当利益，依据新刑法的规定，其行为并不能构成行贿罪，但国家工作人员收受财物后为其谋取正当利益的行为则可以构成受贿罪;
2、国家工作人员利用职权向行为人索取财物的，依据新刑法规定构成受贿罪。但对于被索取人来说，则可能有不同的结论。如果是虽然被勒索，但最终没有给予国家工作人员财物的，自然不可能成立行贿罪;
3、 上述情况下，给予了财物，如何认定?我国新刑法第389条第3款规定:因被勒索给予国家工作人中以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。从刑法规定中我 们可以得出：如果被索贿人所获得的是正当的利益，则不存在有行贿罪的可能。如果被索贿人最终没有获得不正当利益，也不是行贿。但执果被索贿人最终获得了不 正当利益，则应该认定为行贿罪。
(三)存在行贿罪而不存在受贿罪的。如前所述，行贿罪中当行贿人向有关人员给付财物表明其“谋取非法利益”的意志 时，其行为已经完成，至于被给付财物的相对人(即国家工作人员)的态度并不能影响其行贿行为的成立。相对人的态度只能决定受贿罪是否成立。如果相对人将财 物上交到指定部门而行贿人所行贿款物已经超过了行贿罪的立案标准，其行贿罪就成立了。
四、行贿案与单位行贿案的区别
我们一般所说的行贿， 主要是指自然人行贿案。依据我国新刑法第393条的规定，单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的， 构成单位行贿罪本文之所以要将这两种行贿行为区别开来，一是因为司法实践中两种行为有重叠的可能，二来是因为两者的立案标准存在非常大的差别。最高人民检 察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定〈试行〉》中规定：行贿案的立案标准为一万元以上，某些特殊情况下可以在一万元以下。而对单位行 贿案则规定立案标准为二十万元以上，某些特殊情况下可以是十万元以上二十万元以下。
我国新刑法中的单位所包涵的范围很广，最高人民法院1999年 发布的司法解释《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》，对其范围作了明确的界定。根据这个解释，我们可以归纳出下列几个方面：1、单位的范 围包括了国有、集体听有的公司、企业、事业单位，也包括了依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司，企业、事业单位。这一点中 最值得注意的是对于私营企业的规定，私营企业必须是符合法人资格的才可以称为单位。对于国有企业并没有这种要求;2、个人加实施犯罪而设立的企业，不是单 位;3、盗用单位名义实施犯罪，违法所得归行为人所有的，也不是单位犯罪。
笔者认为，在认定单位行贿犯罪时，最重要的是如何把握司法解释第1、第 3点的内容规定。如行贿罪发案比较集中的房地产企业，许多企业为私人拥有，由于资格限制并不能参加某些项目的投标，这些企业便挂靠在某些具有投标资格的企 业名下，后者投得标书后就转给私人企业经营，只是收取管理费。
时所发生的行贿行为，流要依据不同的情况而定。首先，如果是发生在开标之前，且行贿行为得到 了挂靠企业的支持或默许，笔者认为，就应定性为单位行贿，因为此时行贿行为是以挂靠单位的名义而出现，挂靠单位为了谋取以后的管理费，也是积极争取中标， 笔者认为，就应定性为单位行贿，因为此时行贿行为是以挂靠单位的名义而出现，挂靠单位为了谋取以后的管理费，也是积极争取中标，对于私人企业的行贿行为采 取了支持的态度，也是体现了挂靠企业谋取非法利益的意志，所以这时应认定为单位行贿。
第二，如果是发生在中标以后，建筑项目已经转由私人企业经营，对于挂 靠企业而言，虽然此时的利益仅仅是收取管理费，但对于那些两者合伙为骗取建筑费用而行贿的，仍可以认定为单位行贿。第三，中标以后，私人企业为谋取其他利 益而行贿的，则与挂靠单位无关，应根据最高法院的解释而定单位或个人行贿等。
如何理解司法解释第3点的“盗用”?不问自取视为盗，但对于该企业经 营管理人员而言，并不存在“问”的问题，因为他们可以直接以企业的名义对外活动者认为，要认定“盗用”，应与司法解释后面的“违法所得归行为人所有”联系 起来，只有具备这个前提，才能确定直接责任人员的行为并非单位的意志，而是其个人非法占有犯罪目的的表现。[page]
