我国现行《刑法》第271条第1款规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”该条第2款规定：“国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。”第一款规定的是职务侵占罪，第二款规定的则是应依照贪污罪定罪处罚的情形。
第一款中的“本单位财物”，可以理解为既可能是公共财产，如国有财产、集体所有的财产，也可能是国有与集体、个人、外资混合成的财产，还可能是纯粹私有财产。那么依照第二款规定，国有公司、企业或其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员利用职务上的便利，将“本单位的财物”非法占为己有……，是否不论其占有的“本单位财物”属于上述何种性质，一律定贪污罪呢?对这个问题的回答也就成为区分职务侵占罪与贪污罪的关键所在。
从《刑法》第382条来看，贪污罪的对象应该是“公共财产”，而第271条第2款规定的“本单位财物”却未指明财产性质，有人据此认为，无论“本单位财物”是何性质，只要符合《刑法》第271条第2款规定的其他犯罪构成要件的一律构成贪污罪。也就是说贪污罪的犯罪对象已经由单一的公共财产扩大到公、私财产的范畴了。①
笔者认为这种观点不妥。理由如下：一、《刑法》第382条第1款规定“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”其中特别强调了“公共财物”，如果贪污罪的犯罪对象扩大到公、私财产的范畴，在立法时就没有必要在该条中将贪污罪的对象限定为“公共财物”。二、我们从犯罪构成来考察一下职务侵占罪和贪污罪的区别。不难发现，主体的区别是显然的，如果对象没区别，那我们只要考察一下犯罪的行为特征是否有区别，就可以区分二罪。贪污罪的行为是“利用职务上的便利侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有公共财物”，而职务侵占罪的客观行为是“利用职务上的便利将本单位财物非法占为己有。”可以看出两者都是利用职务上的便利，非法占有财物。至于贪污罪条文中非法占有财物的方法列举了“侵吞、窃取、骗取”等词，而职务侵占罪条文中只用了“非法侵占”，只能理解为是立法语言字面上的差异，实质上二者的行为特征并无不同。据以上分析，可以认为贪污罪与职务侵占罪只存在主体的不同。既如此，在对二罪进行立法表述时也就没有必要象现行的《刑法》那样繁琐、晦涩，完全可以采用更简洁明了的表述方法。第382条可表述为：“国家工作人员，或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员，或者国有公司、企业、其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业、其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员，利用职务之便，侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有本单位财物的，……”而271条则可以表述为：“公司、企业或者其他单位非从事公务的人员，利用职务上的便利，将本单位财物……”而事实上，现行《刑法》却并未如此表述。
笔者认为，《刑法》271条第2款规定的“依照贪污罪的规定定罪处罚”不能简单理解为只要该款规定的人员具有该款规定行为的一律以贪污罪定罪处罚。而应理解为在符合该款规定的同时，还应该满足贪污罪的其他犯罪构成要件，也就是说，犯罪对象还必须是公共财物。
对“依照贪污罪的规定定罪处罚”作这样理解，与刑法条文中类似用语的含义具有一致性，例如《刑法》第265规定的“以牟利为目的，盗接……，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。”第264条规定“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下……”。可见第265条规定的依盗窃罪定罪处罚，在符合第265条规定的同时，还要同时符合第264条规定的“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的”，才能定盗窃罪，而不能只要符合第265条的规定，不论盗窃数额和盗窃次数，一律定为盗窃罪。类似的规定在《刑法》中还有，比如第204条2款和第201条，等等。
那么如何界定第271条第2款规定的“非国有公司、企业以及其他单位”中的财产是否属于公共财物呢?理论界有以下几种观点：
一、在混合型经济实体中，按国有、集体的股份或出资比例认定公共财产，用这种方法将公共财产和非公共财产严格区分开来。
二、国有、集体控股的企业财产，应全额认定为公共财产，不控股的企业按股份或出资比例认定。
三、只要有公有资本的混合型经济实体的财产，一律全额认定为公共财产。
四、国有、集体控股或投资比例占多数的企业的财产，全额认定为公共财产，否则一律认定为非公共财产。
笔者赞同第四种意见。上述第一至第三种观点均有一定的道理，但在逻辑或法律适用上存在漏洞，不能让人信服。第一种观点以出资比例认定公、私财产的份额，在适用法律上有问题。如当国家工作人员利用职务之便侵犯了混合型财产时，依这种理论，对侵犯的公共财产部分以贪污罪定处，对非公共财产部分只能以职务侵占罪论处，导致一人一行为同时定为两罪的情形发生。这种意见还会引起法人产权制度的混乱，公司法人财产权是统一、完整的整体，从中划出一部分归国有，还要划出一部分为社会公众或其他法人、股东乃至外商所有，则法人财产所有权关系则蜕变为合伙型企业的财产关系，与现代法人制度背道而驰，是行不通的。第二种意见在认定公共财产时采用了双重标准，不具有逻辑上的科学性。第三种意见将含有公有资本的混合型经济一律认定为公共财产，可能会导致某些宜定为职务侵占罪的情形被定为贪污罪，不利于对被告人人权的保护，不利于贯彻罪刑法定精神。
第四种意见以是否控股来认定混合型财产的性质，即国有、集体控股(控股51%以上为绝对控股，51%～35%为相对控股)或投资比例占多数的企业的财产，全额认定为公共财产，否则一律认定为非公共财产。则不会出现上述情况。在现代企业制度下，公司或企业享有法人财产所有权，而投资主体，包括国家在内，则享有股权。国有财产在转变为公司所有财产的同时，国家从公司中取得了股权，并“按投入公司的资产额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利。”(《公司法》第4条第1款)。也就是说，国家以国有财产所有权有换来了企业的股权，在控股的情况下换来了对企业的管理、决策权。《刑法》第91条第2款规定“在国家机关、国有公司、企业，集体企业和人民团体管理使用或者运输中的私人财产，以公共财产论”。因此，国有、集体控股或投资比例占多数的企业的财产，可以认为是在国有公司、企业，集体企业和人民团体管理使用中的财产，从而以公共财产论。相反，非国有、集体控股或者投资比例占多数的企业中的财产，则应以非公共财论。[page]
