浙江省永康市原建设与环境保护局副局长兼市房屋综合开发公司总经理何如初受贿、私分国有资产案，最近，金华市中级人民法院作出一审判决，被告人何如初犯受贿罪判处有期徒刑15年，并处没收财产10万元；犯私分国有资产罪被判有期徒刑3年，并处罚金3万元。决定执行有期徒刑17年，并处没收财产10万元、罚金3万元。
何如初在担任永康市建设与环境保护局副局长兼市房屋综合开发公司总经理期间，利用职务之便先后接受承建工程的永康紫微建筑公司项目经理徐长生所送贿赂款 11万元，永康第二建筑工程公司第四工程队项目经理陈新建5万元，永康市石柱建筑工程公司项目经理陈长高2万元，东阳罗屏建筑工程公司经理楼荣富3万元，兰溪市第一建筑公司总经理朱永芳贿赂款2万元。何如初还以暂借和买画名义向陈新建索贿15万元。共收受、索取他人现金达38万元。
此外，被告人何如初在担任永康市房屋综合开发公司总经理期间，作为该单位直接负责的主管人员，参与设立小金库，私分了国有资产63万多元。
[内容提要]
自巨额财产来源不明罪创立以来,不论是在理论界还是司法实践中,诸多问题均存在较大的争议,直接影响了本罪在打击防范国家工作人员贪污、贿赂、走私等犯罪行为方面所应发挥的重要作用。巨额财产来源不明罪的立法完善问题已受到越来越多的关注，而本罪法定刑是否合理则成了争论的焦点。笔者认为，本罪在司法实践中的种种困境，必须以法定刑重新配置为核心，严密刑罚网。
一、新刑法关于巨额财产来源不明罪刑罚规定存在的问题
1、量刑档次单一，幅度较窄，使用时难以做到罪行相当。
由于巨额财产来源不明罪只有一个量刑档次，且幅度较窄，不管来源不明的财产有多少，只能在5年以下有期徒刑的幅度内量刑，实践中难以体现“重罪重罚、轻罪轻罚”的刑法原则，致使出现犯罪数额大致相同但刑期不同的现象，甚至出现数额小的量刑重，数额大的量刑轻的现象。
2、法定刑偏轻，罚不当罪。
巨额财产来源不明罪的法定刑偏轻未能体现罪责刑相适应的刑法基本原则。从司法实践情况看，国家工作人员利用职务之便大肆聚敛钱财的并不少见，这些不义之财在很大程度上可能是贪污、受贿等违法犯罪所得，但因犯罪分子的狡猾和经济犯罪的隐蔽性，在有些案件中司法机关难以掌握犯罪证据，只能以巨额财产来源不明罪定罪量刑。这样即使是处以最高的量刑，也不过是5年有期徒刑。可以知道，如果犯罪分子的贪污、受贿得到查证，其将要受到的刑罚会远远重于依巨额财产来源不明罪所判处的刑罚。同样是贪污、受贿所得，如果行为人交代了贪污、受贿犯罪的事实，受到的刑罚就重；如果拒不交代，司法机关又无法查清时，只能按巨额财产来源不明罪定罪量刑，处罚反而轻，而且有时轻重相差悬殊，因此从实质上看不符合罪责刑相适应原则的要求。
3、刑罚措施单一，忽视对财产刑的适用。
刑法对受贿罪、贪污罪等犯罪都规定财产刑（罚金或没收财产），但《刑法》第395条规定只是对“以非法所得论”的财产予以追缴，而缺乏财产刑。追缴非法所得和财产刑相比较有以下区别：①财产的性质不同。追缴的是非法财产；财产刑所涉及的财产为合法财产。②财产的来源不同。追缴的财产是行为人通过不法手段获得；财产刑所涉及的财产是行为人通过正当途径取得。③目的不同。追缴非法所得是对非法行为的否定性评价，因而对非法所得予以追缴；财产刑是对合法财产所有权的剥夺，是对行为人的一种否定性评价和惩罚性措施。④方法不同。追缴非法所得是非刑罚处罚方法；财产刑是刑罚处罚方法。因此，不能以追缴非法所得来代替财产刑，况且，在来源不明的巨额财产背后，给国家和社会造成的损失尚不能估量，所以，应在刑法中就巨额财产来源不明罪规定财产刑，这样既可以部分弥补行为人给国家和社会所造成的损失，又是对行为人的一种否定性评价和惩罚性措施。
二、本罪法定刑设置缺陷对反腐败工作的消极影响
1、为犯罪分子逃避法律严惩提供了可能，并会产生消极负面示范效应。
① 使已落入法网的贪官规避了法律，没有受到应有的处罚。贪官们不但是贪污、贿赂的高手，而且对国家的法律略知一二，尤其是巨额财产来源不明罪与贪污、受贿罪相比较熟轻熟重，他们多是一清二楚的，自然会避重就轻，不然平日精明透顶的贪官怎么这么糊涂，连自己平日处心积虑捞来的钱财都“不明”来源呢？其避重就轻的意图是显而易见的。对于已经落网的贪官而言，“巨额财产来源不明罪”这根救命草是一定要抓住的。②助长了没有落入法网的贪官的侥幸心理。巨额财产来源不明罪在量刑上畸轻的特点，诱使一些贪官在实施犯罪后，故意隐瞒事实，毁灭证据，或相互串通，订立攻守同盟，以求侥幸平安或万一事发，也能够以巨额财产来源不明罪来逃脱严惩。③使少数自律意识差的公职人员见利忘义。由于贪污、贿赂案件取证难，即使事发，也很有可能被认为“巨额财产来源不明”而避免严惩，不足以对腐败分子形成威慑力，无形中助长了少数人的侥幸心理；人家腐而不倒，贪而不垮，我也不妨贪一回试试。由此可见，本罪的刑罚之剑非但没有有效发挥打击犯罪的功效，反而带来许多负面效应，影响人们对法律公正的信心。
2、使一部分行贿者逃脱法律制裁。
行贿与受贿是一对孪生兄弟，它对社会的危害是显而易见的，是滋生腐败的温床。行贿者很少受到法律的制裁，这显然不正常，究其原因，有一点是不容忽视的：许多贪官的巨额财产来源不明罪，使行贿者行贿罪行永远被“不明”的原因遮盖着，成了揭不开的“谜”，从而，使大批行贿者客观上受到庇护，不受法律追究。一些司法人员从“维护”地方“稳定”出发，选择了尽快以“巨额财产来源不明罪”结案的方式，客观上保护了行贿者。
3、财产刑的缺失使刑罚的威慑力未获得充分体现。
巨额财产来源不明罪的根源往往是对财物的贪占，有期徒刑和拘役剥夺的是犯罪者的人身自由，虽然在一定程度上惩罚了犯罪行为，但并未能从根本上改造其贪利心理。因此，刑罚的威慑力未获得充分体现，即使“财产差额部分予以追缴”，也只是将犯罪非法所得收归国库，本人财产并未受到损失。追求个人利益最大化的天性和巨大的金钱诱惑力，决定了一些拥有一定权力的国家机关工作人员总是难以排除其贪利心理，只有让犯罪人感到经济上无利可图，得不偿失，才能真正破其所图，灭其贪欲。金钱是自由的凝聚物，这是一种事实，因此，剥夺金钱就限制了消费，能使人感到很大的痛苦。这就要求对犯罪者处以自由刑外，还须重视财产刑设置以增强刑罚的威慑力。[page]
4、影响执法必严原则的贯彻实施。①本罪成为案件查处困难时的“圆满”结局。众所周知，检察机关在查处贪污、贿赂案件时，往往面临这样“难堪”局面：明知某贪官的赃款来路不明，不是贪污，就是受贿，但贪官却死不交代，又缺乏有效证据，进一步查实，查起来十分困难，而且会造成案件久拖不决，犯罪嫌疑人超期羁押。由于证据不足，只好认定巨额财产来源不明罪来结案。②本罪为办关系案、人情案提供了方便。司法机关已经掌握了犯罪的部分证据，现在的证据已经可以将犯罪分子治罪了，何必花大量人力物力去查那些难以查清的来源不明的巨额财产呢？这时，有人找，正好为办“关系案”、“人情案”提供了“合法” 的借口，让重罪得不到重判。
三、如何完善巨额财产不明罪的法定刑
1、将最高法定刑提高到15年有期徒刑。
应提高本罪的最高法定刑，这应该形成共识。究竟提高到什么程度合适呢？笔者认为提高到15年有期徒刑比较适合。
由于本罪自身的特点，使法定刑的提高受到一些因素的限制。主要的限制因素有：①过重的刑罚与该罪的地位不相称。从巨额财产来源不明罪设立的目的来看，该罪属于一个拾遗补缺的罪名。来源不明的巨额财产中确有很多来源于贪污受贿所得，但是依据犯罪构成理论，对这些非法所得又不能按照贪污受贿论处，因为行为人构成贪污贿赂犯罪的要素不完整，找不到足够的证据来证实。但是为了不让这些有贪污受贿嫌疑的人逃脱法律制裁，便设立了该罪，应该说这已经体现出从严和防止疏漏的目的，如果将该罪的法定刑定的过重，对一个拾遗补缺的罪名来说是不合适的。②受刑法的保护和惩罚目的实现的影响。刑法的功能首先是保护然后是惩罚，对推定犯罪事实的该罪而言，过重的刑罚有可能冒错罚的风险。我们不能因为巨额财产可能的来源是贪污、受贿等，怕漏罚轻罚而规定与贪污受贿相同的法定刑，那样会过高地加重治罪的刑罚。不能怕有漏罪而去冒可能错罚的风险，但是为了不错罚，我们宁可付出漏罚的代价，这样做才更符合法治的精神。
2、增设罚金刑。
在当前世界性的刑罚改革运动中，罚金刑在刑罚体系中的地位逐渐上升，以至于西方刑法学界有人认为罚金刑正在取代自由刑，而成为刑罚体系的中心。这是世界性趋势，我们应当重视，特别在目前我国司法实践中，由于贪污贿赂犯罪手段隐蔽，大多是私下进行的，能查证的、只是其中一部分，并且目前我国家庭财产所有权不明晰，犯罪分子非法获取的巨额财产往往并不以个人名义掌握，因此，在追缴财产差额部分时会产生许多问题，造成犯罪者在经济上并没有受到应有惩罚，刑罚效力大打折扣，而“罚金刑无论从抑制贪欲、预防犯罪的角度还是从让犯罪人欲得反亏，强调惩罚的角度看都大有必要”。它以犯罪分子贪占财产数额为标准，贪占的财产越多，罚金数额就越高，使犯罪分子在经济上得不到好处，反而要加倍付出，促使其在权衡利弊之后放弃犯罪，从根本上击毁其贪利心理，从而发挥刑罚的威力。同时亦实现刑法的一般预防与特殊预防相结合的功能。
3、增设资格刑，剥夺担任公职的权利。
资格刑是剥夺犯罪人享有或行使一定权利的资格的刑罚。但从刑法的规定来看，这一资格刑基本上与经济犯罪无缘，连贪污、贿赂这样的犯罪也未规定资格刑。笔者认为，鉴于犯罪人来源不明的巨额财产是国家工作人员利用职务或滥用权力所得，那么其从事公务的特定身份、职位和特有权力则是导致本罪的前提和关键。实施贪污、受贿的犯罪人，其心理特征是具有极端自私性，在义与利的选择上，他们受贪利欲之驱动，偏于做金钱的冒险。这些人多具有较高的智能，熟悉生产、经营环节，了解各种流通渠道，并掌握各种从事非法经济活动之诀窍。当其某次犯罪失败后，这种贪利欲往往促使犯罪人再次实施贪污受贿犯罪活动，所以对这种再犯可能性较大的犯罪，专门规定对其剥夺从事一定经济活动或者公务活动权利的资格，减少其再犯的机会，对巩固廉政建设结果，是十分必要的。
综上所述，由于新刑法第395条存在着法定刑上的立法不足，需要进一步加以明确和完善。在完善立法的同时也需要对它的前前置设定加以建设。如个人财产申报制度，金融监管制度和监督制约制度，所有这些都必须坚持在党的正确领导下建立健全各种配套制度，并通过法律上升为国家意志来予以保障，只有这样才能更好地促进具有中国特色的社会主义刑法体系的建设，才能更有力地打击腐败分子，才能更快、更好地进行经济建设。
【参考文献】
1、马克昌著《刑法通论》
2、朱丽欣著《职务犯罪刑法使用指导》
