【内容提要】巨额财产来源不明罪纳入刑法典是为了进一步严密法网、堵塞漏洞，以便更有效地打击腐败犯罪，保证国家工作人员公务活动的廉洁性。通过十几年的司法实践来看，该罪的设立对堵截国家工作人员职务犯罪，对纯洁国家工作人员队伍起到了一定的积极作用。随着司法实践的不断深入，这一堵截性的条款暴露出功利性立法的考虑不周和前置性制度建设上的缺陷日益凸显。
【关键词】巨额财产来源不明罪 司法实务 腐败犯罪
引言
西方国家在100多年前就创制了类似巨额财产来源不明罪之罪名。1810年的《法国刑法典》就明文规定：“无固定职业的人和乞丐，如果被发现身边有一件或几件价值100法郎以上的物品，而又不能说明这些东西的来源时，将被判处有罪。” 英美等国的法律规定，每个公民均有义务如实申报自己的财产，隐瞒或虚报财产情况的（类似我国的巨额财产来源不明罪），要处以罚金并处7年以下徒刑（英国）或5年以下监禁（美国）。在亚洲，最早设立巨罪的是印度和巴基斯坦。1947年印度和巴基斯坦在各自的《防止腐败法》中规定：“公务员拥有不能满意解释来源的与其公开收入不相符合的财物构成刑事不良罪。”1997年，我国在修定后的新《刑法》中规定了巨额财产来源不明罪。通过十几年的司法实践来看，该罪的设立对堵截国家工作人员职务犯罪，对纯洁国家工作人员队伍起到了一定的积极作用。随着司法实践的深入，这一堵截性的条款暴露出其功利性立法的考虑不周和其前置性制度建设上的不健全。本文主要从司法实践上，对于认定巨额财产来源不明罪出现的问题进行理论梳理，并提出相应的预防措施。
一、巨额财产来源不明罪的概念
1988年1月，全国人大常委会发布的《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》首次规定了巨额财产来源不明罪。该罪名填补了我国刑法立法罪名上的一项空白，在司法实践领域产生了广泛的影响。1997年，修订后的新《刑法》吸收了《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》对此罪名的规定，将其列入贪污贿赂罪一章。《中华人民共和国刑法》第395条规定国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处5年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。根据上述规定，巨额财产来源不明罪是指国家工作人员的财产或者支出明显超过其合法收入，且差额巨大，经责令说明来源，本人又不能说明其来源合法的行为。 该罪名是随着国家公务员制度的逐步完善、适应现代反贪污贿赂犯罪的要求，在借鉴外国立法经验基础上，并结合我国实际情况而设立的。
我国现行刑法典为了进一步保障国家工作人员职务行为的廉洁性，惩治国家工作人员的职务犯罪行为，在贪污贿赂类犯罪中增设了巨额财产来源不明罪这个新罪名，该条款的入典是国家立法机构针对国家工作人员的贪污贿赂现象日益严重，少数国家政府官员聚敛财富而司法机关限于实际情况难以查明其真实来源而采取的立法措施。此罪名的出台有利于打击贪污腐败行为，弥补了我国反贪立法的漏洞，是“从严治吏”的历史经验的总结。因此，有些学者赞誉其为“惩治腐败的利锐武器”。
二、巨额财产来源不明罪在司法实务中的现状
1、巨额财产来源不明罪的证明标准问题
就证明标准的概念，有的学者认为与证明要求是有区别的，“证明要求与证明标准有关，证明要求是法律要求证明案件事实所要达到的程度，而证明标准则是衡量是否符合法律规定的证明要求的具体尺度”。证明标准不仅要考虑到证明主体的差异性而需具备主观性外，更应考虑其标尺作用，即应具有客观性。证明要求对证明标准具有指导意义，是确定证明标准的基础，而证明标准则是证明要求的具体化；证明要求的规范对象包括各个诉讼阶段的证明主体，而对不同阶段的证明主体有不同的证明标准；证明要求覆盖各种性质的案件，而不同性质的案件有不同的证明标准；并不是所有的案件都能达到证明要求，但所有的案件都必须达到证明标准。任何把证明标准等同于证明要求的观点，都有可能造成标准不标准，导致司法实践的混乱。
具体到巨额财产来源不明罪检方证明巨额财产的具体来源的证明标准而言，只要检方证明到嫌犯符合本罪犯罪构成的的主体要件且拥有来源不明的巨额财产而本人不能说明或不愿说明其合法来源，检方即可提起公诉，法院即可依此证明标准判定其犯有巨额财产来源不明罪。在此罪中，不要求检方证明巨额财产的具体来源，以及来源的合法与否。当然，若检方证明了巨额财产的具体来源及其所体现的犯罪性质，则另当它罪论处，而不再构成巨额财产来源不明罪了。正所谓，皮之不存，毛将焉附！
2、巨额财产来源不明罪的自首问题
对巨额财产来源不明罪是否存在自首的问题，在我国刑法学界颇有争议。《刑法》总则第101条规定：“本法总则适用于其他有刑罚规定的法律，但是其他法律有特别规定的除外。”刑法总则是关于犯罪、刑事责任和刑罚及其运用的一般原则规定。分则性规范有特别规定的，当然也要适用特别规定。除此以外，只要没有特别规定的，都要适用刑法总则的有关规定。由于《刑法》第395条没有特别规定巨额财产来源不明罪不存在自首的法律适用问题，因而原则上刑法总则关于自首的对象、条件、法律后果等均适用于巨额财产来源不明罪的犯罪主体。
（1）《刑法》第67条第1款的一般自首两个成立条件是总则性规定，适用于包括巨额财产来源不明罪在内的刑法分则中所有罪名。因此，巨额财产来源不明罪的一般自首成立条件也必须是自动投案和如实供述自己的罪行两个条件。其中， “自动投案”比较容易认定，而 “如实供述自己的罪行”则难以认定。因为在巨额财产来源不明罪中，如果要求行为人只有供述出巨额财产的真实来源才算是“如实供述自己的罪行”，则会导致从根本上否定巨额财产来源不明罪存在自首的情形。原因在于，假如嫌犯坦诚说出了巨额财产的真正来源，则巨额财产来源不明罪就不能成立，从而，本罪自首也就失去了存在的条件。 [page]
所以，笔者认为，在巨额财产来源不明罪中，“如实供述自己的罪行”应当有其特殊性，即当嫌犯虽然不能如实供述巨额财产的真实来源，但只要在投案之后讲明自己有来源不明的巨额财产，就应当认定为如实供述自己的罪行。正如有学者所言：“如实交代自己的罪行，指本罪的行为人如实交代自己不能说明合法来源的巨额财产的金额及其财产所在处。如果要求行为人进一步说明该‘巨额财产’的具体来源才算他‘如实交代自己的罪行’，这样要求，连‘巨额财产来源不明罪’都不存在了，何谈该罪的自首？”
（2）根据《刑法》第67条第2款的规定，巨额财产来源不明罪的特别自首成立条件为，主体必须是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯且必须如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行，才可成立巨额财产来源不明罪的特别自首。其中，主体条件的认定比较容易，而对“如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行”的条件如何认定则存在异议。刑法学界对此不同的观点主要如下：
①所谓“自己的其他罪行”，是指由犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯本人所实施而为司法机关尚未掌握的其他独立的犯罪行为，具体包括：其一，犯罪嫌疑人、被告人已被司法机关查获的罪行以外的其他罪行。其二，正在服刑期间的罪犯以被判决处理的罪行以外的其他罪行。这种罪行可以与司法机关已掌握的罪行属同一种类，也可属其他种类，但应是司法机关尚未掌握的独立的犯罪行为，既不属于司法机关已经掌握的犯罪行为，也不属于已经被查获或以被判决处理的罪行中的遗漏情节。
②所谓“本人其他罪行”，一般不应包括同种类的犯罪，而是指其他种类的犯罪。交代一种犯罪的不同几笔，不能以自首论，否则以自首论的面会过宽。
两种观点争议的焦点在于：“其他罪行”是否包括同种罪行。对此，司法解释的规定是“其他罪行” 不包括同种罪行，而只限于异种罪行。根据1998年4月6日最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中规定，只有如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的方以自首论；如属同种罪行的，只“可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚”，但却不属于“以自首论”的自首。
笔者认为，将《刑法》第67条第2款中“其他罪行”解释为不同种罪行，不仅有违立法原意中包含同种罪行，而且也不利于鼓励犯罪分子在被采取强制措施后如实供述同中罪行，悔过自新。依笔者之见，依据《刑法》第67条第2款规定的立法精神，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，不论是同种罪行还是异种罪行，均应以自首论，即特别自首。
为了贯彻落实“坦白从宽”的刑事政策，使犯罪分子难以利用法律缺陷，规避法律重裁，巨额财产来源不明案行为人自首的认定，应以其获得巨额财产的行为构成犯罪为前提。行为人不论是在被认定为巨额财产来源不明罪前或者是在服刑期间，甚至在刑满释放后交代了巨额财产犯罪来源，都应认定为自首，并依法予以从轻、减轻处罚或免除处罚。
3、限定国家工作人员说明巨额财产来源的时间的问题
在司法实践中，有的犯罪嫌疑人或被告人为逃避罪责，提出一些很难查证的说明；有的对一项财产的来源先后作出不同的说明，特别是提出虚假说明被查处后又提出“新”的说明，使侦查工作似乎被犯罪嫌疑人或被告人“牵着鼻子走”。针对这种情况，司法机关有些人主张应当限定其对自己的财产来源进行说明的期限。关于具体的限定时间，意见纷纭。有些人主张1个月为宜，如果财产数量多、情况复杂的，不得超过3个月。
《刑事诉讼法》第160条规定：“审判长在宣布辩论终结后，被告人有最后陈述的权利。”据此，被告人最后陈述既是法庭审判的一个独立阶段，也是法律赋予被告人的一项重要诉讼权利。在法庭辩论终结后，合议庭评议和宣判之前，给被告人以最后陈述的权利，使其还有一次为自己充分辩解的机会，把自己要讲的话讲完，可以使合议庭进一步听取被告人的意见和要求，有利于作出正确的判决，防止发生错判。被告人在最后的陈述中提出了新的事实、证据、可能影响正确裁判的，应当恢复调查；如果被告人提出新的辩解理由，合议庭认为确有必要的，可以恢复法庭辩论。
所以说，对犯罪嫌疑人或被告人解释财产来源的时间进行限制的观点和做法是不合法律规定的。司法机关在刑事诉讼中有责任查明案件的事实。犯罪嫌疑人或被告人采取种种手段拖延时间，企图蒙混过关，这是正常现象。如果限制了其说明财产来源的时间，那么在此之后若其又提出新的说明，甚至提出新的证据证明其财产来源的合法性，难道就不核实了？显然不行，司法机关必须坚持“以事实为依据，以法律为准绳”的原则。因此，从理论上说，犯罪嫌疑人或被告人有权在诉讼的任何阶段对其财产来源作出说明，从而给司法带来困难，因为侦查、起诉、审判都不得不就未定性的事实展开诉讼活动。例如侦查部门移送审查起诉部门后，被告人可能会作出新的说明，虽然，审查起诉部门可以退回补充侦查也可以自行侦查，但是刑事诉讼法规定退回补充侦查不得超过两次，审查起诉部门又不可能花费大量的时间自行侦查，显然容易造成工作上的被动。同样在审判阶段，被告人也可能提出新的说明，使诉讼进程不断波动。司法机关举证责任的减轻和对被告人说明的依赖，是在造成上述困难的原因，进而又影响了司法机关办理巨额财产来源案的积极性。
4、犯罪主体与财产申报主体范围不一致的问题
犯罪主体，是指实施了严重危害社会的行为、依法应当负刑事责任的自然人和单位。巨额财产来源不明罪的主体只能是自然人，刑法学界没有异议，但对那些自然人可成为本罪的主体，颇有争议。笔者认为，本罪的主体应为所有国家公务人员，包括受委托从事公务的人员。但有的学者认为，国家工作人员的原本涵义是“真正的国家工作人员”。根据《刑法》第395条规定的巨额财产来源不明罪的主体是国家工作人员，以及《刑法》第93条“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员”， 巨额财产来源不明罪的主体国家工作人员无疑就是“国家机关中从事公务的人员”，也就是原本涵义上的“真正的国家工作人员”，不包括其它依照法律从事公务的人员。 [page]
依此观点，有放纵罪犯之虞，亦不为司法实务所接受。
我国于1995年4月出台了《党政机关县（处）级以上领导干部收入申报的规定》，此规定明确了财产申报主体仅限于县（处）级以上领导干部。这一规定与相关法律的步调不一致、不和谐。
巨额财产来源不明罪的犯罪主体为国家工作人员，包括国家机关中从事公务的人员或依法以国家工作人员论的人员。而财产申报主体限于机关、社会团体、事业单位的县级以上领导干部以及国有大中型企业的负责人。因而，财产申报主体范围明显小于巨额财产来源不明罪犯罪主体的范围，二者的严重脱节，不利于刑事责任的追究和认定。
5、国家工作人员本人与其家庭成员收入的划分问题
国家工作人员与其家庭成员的收入包括合法收入和非法收入。在侦查过程中，如果国家工作人员财产或者支出超过合法收入差额巨大的部分，是其家庭成员的收入，就不能认定该国家工作人员犯有巨罪。如其家庭成员也是国家机关工作人员的，应责令其说明来源，不能说明又不能查明其合法来源的，应认定其家庭成员为巨罪。如其家庭成员不是国家机关工作人员，或者即使其家庭成员是国家机关工作人员但经司法机关查明属其家庭成员的合法收入，都不能认为构成巨罪。在司法实践中，不少国家机关工作人员拥有巨额财产，但为了逃避法律的追究，谎称该财产系其家庭成员的收入，甚至将存款、汽车、股票、别墅等财产记在妻儿、父母名下，对此。司法机关应认真核实，及时查明该家庭成员有无可能和条件获取该部分财产，揭穿其谎言，认定其构成犯罪。
三、巨额财产来源不明罪的完善
（一）立法工作层面的完善
1、统一现行立法，尽快将已成熟的规章、制度和政策上升为法律。
巨额财产来源不明罪这一罪名的入典有其历史的必然性，是与特定的法律文化、法律制度和社会的实践需要是分不开的。在严厉打击腐败犯罪的同时加强对腐败犯罪的防治，是党和政府的一贯主张和要求。综观世界各国反腐倡廉、惩治腐败犯罪的措施，不外乎治标和治本两大类，只是根据不同时期、不同情况而有所侧重。就我国转型期惩治腐败犯罪的斗争，其措施同样包括这两大类。惩治腐败犯罪实行既要治标，更要治本，标本兼治的思想，已成为现今对腐败犯罪现象进行综合治理的工作指导方针，它具体化为一系列切实可行的措施。
2、规范此罪的刑罚，提高此罪的量刑幅度
在司法实践中会遇到以下三种情况。首先，巨额财产来源不明罪的刑罚与量刑相适应的原则存在某些冲突。罪刑相适应的原则是指刑罚一定要和犯罪相称。刑罚的设置，是针对犯罪行为，所以量刑的首要根据是犯罪事实。其次，在侦查活动中，国家工作人员会钻法律的空子，当国家工作人员实施的经济犯罪行为处刑较重时，拒不说明犯罪所得的真正来源，让自己的行为构成巨罪，从而逃避重法的制裁。最后，国家工作人员超出的巨额财产或收入，在有罪判决生效或者刑罚执行完毕后如果又查清其犯罪来源如何处理。对于其以后查清的犯罪，根据刑法规定将有其相应的刑罚，但根据一事不再罚的原则，将无法矫正其不适当的刑罚，造成量刑错误。
3、从无罪推定的原则出发严格检方证明责任。
根据诉讼法学界的通行观点，证明责任是指有关证明主体应当收集证据、提供证据证明案件事实的责任。在英美法系国家中，由于在诉讼中一般是由陪审团对案件事实作出认定，控辩双方所有要在法庭中提出的证据必须在庭审前提交法官，由其审查证据的合法性，然后再在庭审时提出，以说服陪审团同意自己的主张，其证明责任可分为庭前的举证责任和庭审时的说服责任，即证明责任和举证责任是不同的概念。在我国，刑事诉讼中实行的是法官审判制或陪审员参审制，没有庭前向法官提出证据以供审查合格性的阶段，审查证据合格性和提出证据说服法官的证明同在庭审时完成。因此，我国刑事诉讼中没有英美法系的证明责任和举证责任之分，证明责任也就是举证责任。
（二）司法实践层面的完善
1、正确处理本罪的证明责任问题。
巨额财产来源不明案的被告人证明责任问题，是本罪在诉讼中遇到的一个重要问题。有学者认为让被告承担举证责任是传统刑事证据理论中被告不承担证明责任的例外，是对我国传统证据理论的突破。详言之，“首先承担证明责任的是司法机关，当司法机关收集到足够证据证明某国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入且差额巨大时，证明责任即转移到犯罪嫌疑人身上，他必须说明差额部分的来源是合法的，若不能说明，差额部分即以非法所得论”。
笔者认为，让巨额财产来源不明案的被告人承担证明责任，并以此作为刑事证据理论中被告人不承担证明责任的例外，这是值得推敲的：首先，证明被告人的行为是否构成巨额财产来源不明罪，没有搞证明责任倒置的必要。其次，被告人提供证据说明其财产来源合法的行为是被告人行使辩护权的行为，而不是履行证明责任的行为。再次，让被告人承担证明责任，这是和无罪推定原则相左的。在主张巨额财产来源不明案的被告人承担证明责任的观点里，一般都提出各种理由说明此中的被告人承担证明责任并没有与无罪推定原则相违背。
2、加强国际反职务犯罪合作。
2003年10月31日，第58届联合国大会全体会议审议通了《联合国反腐败公约》 (Anti-Corruption Convention)。这是联合国历史上通过的第一个用于指导国际反腐败斗争的法律文件，对预防腐败、界定腐败犯罪、反腐败国际合作、非法资产追缴等问题进行了法律上的规范，对各国加强国内的反腐行动、提高反腐成效、促进反腐国际合作具有重要意义。为此，《联合国反腐败公约》把加强反腐败领域的国际司法合作作为一项重要原则。仅就刑事程序领域的国际合作而言，就作了如下规定：（1）建立联合侦查机构，进行跨国联合侦查。（2）加强收集证据方面的国际合作。（3）强化资产追回的程序合作。 [page]
(三) 相关制度建设层面的完善
1、建立和完善金融系统监管机制
1999年国务院发布了《个人存款帐户实名制规定》，标志着金融监管机制开始初步建立。此外，金融机构大额、可疑资金报告制度也已初步形成，包括如下规定：中国人民银行制定的《金融机构反洗钱规定》、《人民币大额和可疑支付交易报告管理办法》、《金融机构大额和可疑外汇资金交易报告管理办法》。个别贪官的顺利出逃，击中的正是我们现行行政与金融监管制度的某些软肋，也就是说，在一定程度上检验着相关制度的完备与否。进一步而言，吸取教训，做好事先防范工作，就显得十分重要。
2、建立和完善国家公务员财产申报制度
目前，世界上许多国家和地区都通过立法确定了财产申报制度或法律，对公职人员的财产和收入等情况进行有效监督。如美国的《政府行为道德法》、罗马尼亚的《党和国家领导干部申报私有贵重物品法》、台湾的《公职人员财产申报法》等。我国国家工作人员财产申报目前还未形成真正意义上的法律制度。我们对于党政领导干部是否存在“巨额财产来源不明”的问题，没有任何可以凭借的前置制度，只能依靠对他们的消费情况“望闻问切”去“透过现象看本质”，一旦遇上守着金山哭穷的“藏富不露”的贪官，我们就毫无办法了。更为重要的是，即使在上述一系列廉政规章制度颁布之后，我们至今也仍然没有一个专门的机构和一套法定的程序，依据这些规章制度来定期或者不定期地对各级党政官员及其家庭的真实收入情况进行调查。这也就难怪，为什么我们看不到巨额财产来源不明罪独立发挥作用，而贪官们也总是在其他严重罪行被揭露之后，才被发现他们原来聚敛了如此天文数字的财富。因此，建议尽快研究制定我国的国家工作人员财产申报法律，其内容应当包括财产申报对象、申报内容、申报时间、申报程序、申报违法的处罚等方面，并将申报内容完全向社会公开（可在政府网上有条件公开等形式），以接受全社会的监督。只有这样，巨额财产来源不明罪罪名才能走上科学之路，真正实现其反职务的刑罚作用。
3、成立独立的反腐败专门机构。
目前查处贪污贿赂、巨额财产来源不明等职务犯罪工作归口于反贪局，而反贪局只是检察机关的一个部门，无论是组织人事还是办案经费都受制于地方政府，不利于对职务犯罪的预防监督和查处惩治，某些地方甚至形成“一荣俱荣，一损皆损”的利益共同体，反贪工作的成效可想而知了。反腐败的实践证明，属地监督机关在办案中很难保持独立性，在一些地方表现为看领导眼色行事，甚至出现非法交易。要借鉴国际反腐败专业队伍建设经验，整合现有资源，组建一支专业、高效的反腐败队伍，并从法律上赋予其相对独立查处腐败案件的权力和职责。建议成立独立的反腐败专门机构。因为独立的反腐败专门机构将使分散于纪检机关、检察机关及其他相关部门的预防犯罪工作统一起来，有利于推动以制度来预防的进度。因为预防腐败工作，在公务员财产申报得以落实，公务员和非选举产生的公职人员的监管到位，公共采购和公共财政管理规范，公共行政的透明度得以提高的前提下，再成立独立的反腐败专门机构，那么无论在内容上还是在形式都浇铸成了一张硕大的牢不可破的反腐天网。
结语
当前，对于巨额财产来源不明罪无论从立法的宏观方面，还是从司法的微观方面，都有许多未能克服的缺陷。我们要从立法和司法实践两个方面予以弥补和完善。随着改革开放的不断推进，反腐败斗争的形势异常严峻，反腐败工作必将是一项长期性的、系统性的综合工程。相信随着现行立法的不断完善和相关制度的不断建设，对巨额财产来源不明罪的司法实践研究必将呈现出越来越繁荣的可喜景象。
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江西省武宁县人民法院：孔凡勇
