第一章 巨额财产来源不明罪的立法沿革
巨额财产来源不明罪是我国1988年初设的罪名。当时伴随中国经济的发展，官员队伍出现“暴发户”。这些人的日常支出已经明显超过其合法收入，而且数额高达几万、甚至几十万元人民币，但是本人却无法说明其财产的合法来源。这一现象具有严重的社会危害性，为了维护国家工作人员职务的廉洁性，保护改革发展的顺利进行，结合国外的立法实践和经验。我国第六届全国人大常委会第二十四次会议通过了《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，明示“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分一非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处没收其财产的差额部分”。自此我国确立了巨额财产来源不明罪，并作为反腐倡廉的重要手段固定下来。
随着改革的深入和社会经济的不断发展，为了适应新的要求，方便司法，增强可操作性。1993年10月22日最高人民检察院办法《关于认真查办巨额财产来源不明罪案件的通知》，将巨额财产来源不明罪中“数额巨大”的立案标准确定为5万元，这一规定贯彻了罪刑法定原则的基本要求，适应当时司法的迫切需要。
1997年10月1日，经过全面修订的新刑法对巨额财产来源不明罪进行了修改，将其纳入新刑法的贪污贿赂罪一章中，规定“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令其说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论处，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以收缴。”
至此，伴随我国刑法典的进一步完善，巨额财产来源不明罪这一罪名也“花落有家”，新修改的条文从立法技术、刑罚设置、刑罚适用等都具有极大的进步。在该罪归入刑法典后不久，为了进一步结合打击犯罪的形势，最高人民检察院将其立案标准相应的提高到10万元。1998年8月，最高人民检察院在《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》中，又将立案标准再次提高为30万元。
进入21世纪以来，我国贪污受贿案件有增无减，而且在数量、人员、数额等方面急速攀升。而1997年刑法典的规定由于规定的最高刑为五年有期徒刑，而且还存在其他的缺陷，为了有效的遏制贪污腐败现象，建设廉政政府。2008年8月25年，千呼万唤始出来的《刑法修正案七（草案）》，建议将最高有期徒刑增至10年。其全文是：“国家工作人员的财产和支出明显超过合法收入，差额巨大，可以责令其说明来源，本人不能说明其来源合法的，差额部分一非法说的论处，处五年以下有期徒刑或者拘役；差额巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴”。该草案的出台，引起了社会的广泛关注，也是预防和打击贪污贿赂犯罪的一大利剑。2009年2月28日年中华人民共和国刑法修正案（七）第十四规定，将刑法第三百九十五条第一款修改为：“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。”
随着我国加入《联合国反腐败公约》、《联合国反有组织性犯罪公约》等国际性公约，而我国目前腐败问题仍然不容乐观，巨额财产来源不明罪有待完善。首先在立法上存在缺陷，主要是最高刑过低，无法有效地发挥刑法规制机能和刑罚威慑及惩罚功能。同时由于立案标准的偏低，尽管经过几次解释入罪数额不断提高，但与现实相比，有放纵犯罪之嫌。2008年《修正案七（草案）》（以下简称（草案））的出台，给理论界巨大的鼓舞，也向司机机关传递了喜讯。2009年2月28日，十一届全国人大常委会第七次会议通过了《刑法修正案（七）》，关于巨额财产来源不明罪的争论又告一段落，但是这并不妨碍我们进一步研究和探讨这一罪名，以期立法上完善巨额财产来源不明罪，进而方便司法，推进刑事法治的进程。
第二章 巨额财产来源不明罪的犯罪构成[page]
巨额财产来源不明罪是指国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大，而本人又不能说明其来源合法的行为。本罪是贪污贿赂犯罪，为职务犯罪。巨额财产来源不明罪虽不是极为重要的罪名，但是由于我国刑事立法不足和司法不完善，关于本罪的犯罪构成内容仍有很多争议，主要表现在：
2.1 巨额财产来源不明罪的犯罪客体
一般认为，本罪的侵犯的客体是国家工作人员的职务廉洁性和司法机关的正常活动。 [1]国家工作人员作为依法履行公职的人员，应当清正廉明，奉公守法。在腐败形势日益恶化的情形下，明知拥有巨额财产来源不合法而不主动上报，有损国家机关工作人员职务的廉洁性，影响了我国和人民群众之间的血肉联系。同时国家工作人员拥有巨额财产，在司法机关要求说明合法来源下，拒绝如是交代，妨碍了司法机关进行反腐的正常工作，因此同时侵犯了司法机关的正常活动。
但是理论上关于本罪的客体还有以下不同观点：（1）国家工作人员不愿说明非法财产来源的目的，实质上是自我包庇，妄图逃避法律的制裁，侵犯的客体是司法机关的正常活动。（2）本罪中来源不明的财产或支出，不论来源何处，涉及的均为财产关系，侵犯的客体为公私财产权。（3）国家工作人员的财产和支出明显超过合法收入，损害了国家公职人员在人民群众中的廉洁公正的形象，侵犯的客体为国家工作人员职务行为的廉洁性。（4）本罪侵犯的是复杂客体，即国家工作人员职务行为的廉洁制度和公私财产权。 [2]
所谓犯罪客体，即犯罪行为所侵犯的为刑法所保护的社会关系或者法益，是区分罪与非罪的重要标准，是划分刑法分则罪名体系的基本依据。从本罪的罪状看，主体是国家工作人员，为特殊主体，是典型的身份犯罪，显然侵犯了职务行为的廉洁性；行为人无法说明来源合法，无疑影响司法机关的侦查活动；此外，持有巨额不明来源的他人财物或者收入，尽管财物或者收入的性质和来源不清晰，但是都直接或者间接地侵犯公私财产权。以上四种观点分别从不同角度对本罪的犯罪客体进行表述，下面分别作一评析：第一种观点从检察机关的侦查职务犯罪的职权出发，揭示了犯罪嫌疑人拒不交代持有巨额财产的来源，侵犯司法机关的正常活动，具有一定合理性；但此观点对于一些行为却不能作出合理解释，比如行为人积极配合司法机关侦查活动，但由于记忆模糊等原因确实无法提供详细具体的财产线索，就不能理解为侵犯司法机关的正常活动。第二种和第三种观点，分别从财产关系、职务行为的本质特征两个角度说明了本罪的犯罪客体，但都有失偏颇。第四种观点综合了第二、三种观点的内容，认为本罪侵犯的是复杂客体。
本文认为，本罪的犯罪客体是复杂客体，这是由本罪设置的目的、犯罪实际的危害后果决定的。首先，本罪的立法目的是司法救济，是为了补救国家工作人员以非法手段获取巨额财产，但由于其规避法律、毁灭证据等行为导致贪污、贿赂等犯罪事实无法认定的司法漏洞，所以有人也将本罪称为“口袋罪名”。为实现上述立法精神，新刑法将本罪规定在贪污贿赂罪一章，决定本罪的客体必然是职务行为的廉洁性。其次，国家工作人员拥有的巨额财产，不论来源于私人还是国家，都侵犯了合法有序的社会财产关系，侵犯了国家正常的财产制度。同时，最高人民检察院发布实施的《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》（试行）规定，巨额财产来源不明罪的立案标准为30万元。行为人拥有巨额财产的数额对于认定本罪是否成立有决定作用，这说明司法解释是将本罪作为一种贪利性犯罪来认识的，而贪利性犯罪的共同特点就是必然对公私财产权造成侵犯。因此，本罪侵犯的客体是职务行为的廉洁性、司法机关的正常活动和公私财产所有权，但主要客体是职务行为的廉洁性，司法机关的正常活动和公私财产所有权是次要客体。
2.2 巨额财产来源不明罪的犯罪客观方面
（1）客观行为的性质
学界对巨额财产来源不明罪客观方面的代表性观点“作为说”、“不作为说”、
“持有说”、“作为与”不作为说”、“持有与不作为说”和“（持有、作为与不作为）”三行为说等六种观点。 [3]其中又以“不作为说”、“持有说”为学界的主要观点。前者认为国家工作人员不能说明来明显超过收入的巨额财产来源合法的行为，是不作为，其本质特征是行为人不能说明巨额财产来源合法的行为。后者则认为国家工作人员持有或拥有巨额来源不明的财产的行为，是持有，其本质特征是行为持有巨额来源不明的财产，而不能说明其来源的行为。二者的分歧关键在于如何理解刑法典中“可以责令其说明来源而行为人又不能说明其来源合法”这一事实在刑法中的地位和意义。
不作为是指行为人负有实施某种积极行为的特定义务，在能够履行的情况下不予以履行，危害社会的行为。不作为成立的前提是负有作为的义务，义务的来源主要有法律规定、职务和业务要求、法律行为和先行行为。持有是指对某种物品的实际控制状态，它通常始于作为，如取得和收受等，以不作为维护其存在状态。基于取得和处理行为的性质不同，使得持有具有作为与不作为的相交溶性。关于持有本身的法律性质，又有“作为说”、“不作为说”、“择一行为说”和“独立说”四种观点。 [4]
本文支持“持有说”。因为“不作为说”，要求有积极作为的义务，即行为人有说明其巨额财产来源合法的义务。理由如下：（1）这与刑法设置这一罪名的立法原意相悖。国家规定巨额财产来源不明罪在于有力的打击腐败犯罪，阻止通过非法行为获得巨额财产的行为因为证据不足为难以起诉。因此，本罪的关注的焦点不是惩处不履行说明合法来源的行为，而是拥有巨额来源不明的财产或者收入以及这一行为产生的社会危害性。（2）这与我国社会现状不符，因为我国没有相应的官员财产申报法律法规和制度设施，申报义务依据不足。同时申报不等于作为义务，不是任何义务都是作为义务。一般来说有两个特点：一是法律性，即具有法律意义的义务，是否规定不为所问；二是特定性，即为本人应该而且主客观上可以实施的作为，因为法律不能强人所难。 [5]强行要求国家工作人员主动申报自己的不合法财产是违背常理而且不可行的，因为根据“不强迫自证其罪原则”，行为人没有义务主动供述自己的犯罪行为，至少有保持沉默的权利和自愿承认的自由。（3）从程序启动看，如果以不能说明合法来源为起诉标准，则说明国家工作人员拥有巨额财产行为本身不具有刑事违法性，这是说不通的，而且与《立案标准》规定的以数额为准的解释相违背。（4）本罪为贪污贿赂犯罪，如果其实行行为是不作为，则与其侵犯的客体——职务廉洁性有冲突。因此，“持有说”更为可取。需要说明的是，如上所述持有型犯罪的性质在我国理论界有争议，有“作为“和”不作为“、”独立说“等观点。因此，需要进一步予以研究，当然“持有说”也有自己的不足，有待深入探讨。[page]
（2）财产与支出、合法收入和不能说明来源合法的正确理解
刑法典规定巨额财产来源不明罪的客观方面为财产或者支出明显超过合法收入，可以责令其说明来源，不能说明来源合法的，以本罪论处。但是在司法实践中如何正确理解财产或者支出、合法说明和不能说明来源合法，有不同的见解。
“财产”是任何具有经济价值并能够为人所控制的物，在刑法中的含义比一般意义上的财产要小，包括动产、不动产等。对于贪污贿赂犯罪中的财物或财产的理解，一般认为财物与财产是两个不等同的范畴；其中财物的理解有财物、财产性利益和利益说三种观点。 [6]巨额财产来源不明罪中的财产，本文认为不仅包括狭义的财物和一定的财产性利益（如债券、债权、股份等），还包括行为人隐藏在国外的存款，但是仅限于个人财产而不包括家庭成员的个人所有财产，对于他们的不应计入总额中。值得提醒的是，要与贪污贿赂犯罪中的财产相区别，只有在确认不属于前述犯罪的前提下，才可以作为本罪的数额予以考虑。“支出”即行为人日常生活的开支，包括合法支出和非法支出，表现为日常生活、学习、工作、娱乐等。“合法收入”，包括工资、奖金、报酬、罚款和政策允许的各种收入，但必须是合法的，即收入的取得方式合法，收入本身也是合法的。需要说明的是，此处的“财产”、 “支出”、 “合法收入”应仅限于国家工作人员所有或支配的，要与家庭成员和夫妻共同财产等相区分开来。坚持责任自负原则，在计算的时候可以先排除非国家工作人员的，进而推定其他的为其本人的，否则容易导致错案冤案的发生。
“不能说明来源合法”，是客观方面的一个具体内容。其实质上存在一个程度问题，即认定“不能说明”的司法标准是什么。一般认为如果只是说明而已经查证虚假，应认定为典型“不能说明来源合法”。此外，根据司法经验和司法认知，以下情形也应该予以认定：（1）拒不说明财产或者支出的来源；（2）无法说明财产者支出的具体来源合法的；（3）说出的财产来源经查不属实；（4）说出的来源因线索不具体等原因而无法查明，而且排除来源合法的可能性和合理性的；（5）其他法律规定的情形。
2.3巨额财产来源不明罪的犯罪主体
本罪的犯罪主体是特殊主体，即国家工作人员。关于国家工作人员，新刑法第93条规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”
关于如何认定“国家工作人员”， 我国学界和司法界存在以下三种观点：（1）“公务论”。该论者认为，从事公务是国家工作人员的本质特征，从事公务的内涵在于代表国家行使国家管理职能，从事公务本身并不应受取得从事公务资格的方式的限制，也不应受到在何种单位从事公务的限制。因此，主张国家工作人员范围的界定标准，应以其是否从事公务为标准，行为人无论具有什么身份，只要其依法从事公务，就应认定为国家工作人员。（2）“身份论”。该论者认为，国家工作人员犯罪是一种职务犯罪，所以，国家工作人员就应当具有国家工作人员的资格身份，这是其从事公务的前提，故主张在界定国家工作人员范围的依据时，应当以行为人是否具有上述资格身份来确定。（3）“折中论”。该论者认为，界定国家工作人员范围的标准，既非“公务论”，也非“身份论”，它只有一个标准，即刑法第93条的规定，这是我们界定国家工作人员范围的唯一的法律标准，即“身份”和“公务”有机结合起来的标准。 [7]
本文认为，关于如何界定“国家工作人员”首先要以刑法93条的规定为基准，这是罪刑法定原则的基本要求，同时也要结合我国立法机关和司法机关的相关解释综合认定。“公务论”严格按照刑法第93条的规定，是符合刑法基本原理的。“身份论”结合刑法解释及其规定，也是合理的。当然第三种观点是最为科学的，应予以采纳。总之，根据2002年全国人大常委会《关于（中华人民共和国刑法）第九章渎职罪主体适用问题的解释》、2002年最高人民法院《全国人民法院审理经济犯罪案件工作座谈会议纪要》、最高人民法院《关于在国有控股、参股的股份有限公司中从身后管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》等（以下统称解释），本罪的犯罪主体主要有：
（1）国家机关中从事公务的人员，包括各级国家权力机关、行政机关、司法机关、军事机关中从事公务的人员。此外：第一、在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员；第二、在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员；第三、虽未纳入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，也认为是在国家机关中从事公务的人员；第四、在乡镇以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，司法实践也视为国家机关工作人员。
（2）国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。这里的“国有公司”是财产完全属于国家所有的公司，不包括国有资本控股、参股的股份有限公司。在国有资本控股、参股的股份有限公司从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。国有公司、企业改制为股份有限公司后，原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督和管理职权的人外，不认为是国家工作人员。“国有企业”是指财产完全属于国家所有的从事生产、经营的经济组织。国有事业单位是指适用国家财政税收兴办、营运、管理的教育、科研、文化等单位。“人民团体”是各民主党派、各级工会、共青团、妇联等群众性组织。其中“从事公务”是代表国家机关、国有公司、企业、事业单位等履行组织、领导、监督、管理等职责。不具备职权的劳务、技术服务等不认为是“从事公务”的行为。[page]
（3）国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有机关、国有公司、企业、事业单位从事公务的人员。所谓委派，即委任、派遣，其形式多样。无论委派人员的身份为何，只要接受上述单位的委派到非国有公司等从事公务，就认为是国家工作人员。
（4）其他依照法律从事公务的人员。有依法履行职责的各级人民代表，依法履行职责的各级人民政协委员，依法履行职责的人民陪审员，依法协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理关注的村委会人员、居委会人员和城镇基层组织人员，其他法律授权从身公务的人员。
2.4巨额财产来源不明罪的主观方面
通说认为，巨额财产来源不明罪的罪过是故意而不可能是过失，但是到底是直接故意还是间接故意，或者二者兼具，则存在一定的分歧。有的学者把本罪的主观罪过形式表述为：行为人明知自己的巨额财产为非法所得，有义务说明而且能够说明其来源。但为了掩饰、隐瞒其实际性质，逃避应负的责任，拒不履行说明财产来源义务，而损害国家机关的威信，玷污国家工作人员职务的廉洁性。 [8]有的学者认为本罪的主观构成是出于故意，并且是直接故意，而不能是间接故意。也有人认为直接故意、间接故意均可成为本罪的主观要件，即明知自己的行为会发生侵犯国家工作人员的廉洁性的危害结果，并且希望或者放任这种结果的发生。 [9]也有一种观点值得重视：认为国家工作人员必然了解自己财产的性质及其来源，这只是一种没有根据的假设。即使国家工作人员真的因为某种原因不能解释而非拒不解释其财产的真实来源，司法机关也无法鉴别和判断“不能”与“不愿”的界限，只要国家工作人员未能解释其不明财产的来源，无需探求是其主观上不愿解释还是客观上无法解释，依照刑法都足以定罪，因此，行为人针对巨额财产来源不明这种不法状态并非没有心理态度，但其心理态度如何，对于构成本罪不具有意义。 [10]
学界对巨额财产来源不明罪主观构成要件存在无罪过、严格责任等诸种观点，但这些观点都有不尽完美之处。巨额财产来源不明罪与其他一般犯罪相比，其主观构成要件有其特殊性，即应由对非法获取巨额财产的直接故意与拒绝说明巨额财产来源的直接故意双重罪过形式构成。 [11]巨额财产来源不明罪的主观方面表现为直接故意。即犯罪嫌疑人明知其非法聚敛巨额财产的行为会侵犯国家工作人员的廉洁性的危害结果，并且希望或者放任这个结果的发生。应当注意的是，这里的先决条件是首先犯罪嫌疑人必须明确其是以什么手段获得的巨额财产，从而明知其拥有巨额财产，进而对其巨额财产的性质必然也是明知的，这一点是没有疑问的。一个人对他所拥有的财产是怎么得来的或其拥有多少财产不明知、不知道，这是不可想象的。
在这里需要分清的是犯罪人对其拥有的非法巨额财产的明知与其对拥有的非法巨额财产的“不能说明”或“不愿说明”是不同的概念。在司法实践中，犯罪人对其拥有的非法巨额财产有的是“不愿说明”有的确实是“不能说明”。不愿说明原因是犯罪人在说明非法巨额财产来源之后，可能会受到更重的刑事处罚，或者还可能牵涉到他人，经权衡利弊后，拒不说明财产的来源情况。不能说明是因为犯罪人贪污、受贿，走私等犯罪次数太多，犯罪人确实无法说清是哪次犯罪所得，或怎样犯罪所得。而司法机关也无充足的证据能够证明犯罪人是以某种犯罪手段获得的巨额财产，根据法律的规定，只能定巨额财产来源不明罪。在实际工作中，到目前为止还没有哪个犯罪人对司法机关将其巨额财产定为非法所得持有异义的。换句话说，在实践中对定巨额财产来源不明罪，犯罪人均表示认罪服法。
【作者简介】
孙道萃，江西明实律师事务所。
【参考文献】
[1] 李希慧主编．刑法各论[M]．北京：中国人民大学出版社2007． 514．
[2] 苏惠渔著．刑法学[M]．北京：中国政法大学出版社1999年版[M]． 398．
[3] 李希慧主编．《刑法各论》[M]．北京：中国人民大学出版社2007． 517．
[4] 孟庆华著．巨额财产来源不明罪研究新动向[M]．北京：北京大学出版社2002.87．
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[6] 赵秉志主编．《刑法总论》[M]．北京：中国人民大学出版社2007． 235-236．
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