案情：被告人A利用职务上的便利收受他人财物共计20000元，为他人谋取利益，同时，在经济往来中，违反国家规定，事前与行为人约定，收受回扣20000元，归个人所有。被告人在案发后自首，并主动退清赃款，具有悔罪表现。
分歧：对被告人利用职务上的便利收受他人财物的行为构成受贿罪没有异议，但在认定被告人收受回扣的行为性质时产生了三种意见：1、被告人与行为人事先约定收受回扣的行为，实际属于一种虚开发票，骗取公共财物的行为，其符合贪污罪的犯罪构成要件，应定性为贪污罪； 2、该行为属二罪竞合，有特别规定的从规定，根据刑法第三百八十五条第二款的规定，应予受贿罪定罪处罚；3、竞合犯应从一重处，如定一罪，根据被告人的情节可适用缓刑，根据最高院有关司法解释，经济犯罪数罪并罚不适用缓刑，因此，该行为应定性为贪污罪。
点评：笔者认为，事先约定的回扣、手续费，其客观方面表现为从被告人与他人事先预谋，利用职务上的便利，采取虚开发票以骗取公共财物的行为，符合贪污犯罪的构成要件，与刑法第三百八十五条第二款的规定竞合，对于竞合犯应从一重处。
刑法第三百八十六条规定，对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照第三百八十三条的规定处罚，与贪污罪的处罚相同，但贪污罪所侵犯的客体是公共财物的所有权，因此，对贪污罪的处罚主要应根据贪污罪的数额决定具体刑罚的轻重。而受贿罪侵犯的客体主要是国家廉政建设的制度，而不是公共财物的所有权，其不仅对所在单位工作秩序、工作纪律造成严重破坏，给本单位造成重大经济损失，有的受贿犯罪还会给国家造成严重损失，造成政治、经济方面的损害，因此，在适用刑法第三百八十三条规定，具体决定对受贿犯罪分子的刑罚时，应注意不能仅仅根据受贿所得数额大小，决定刑罚轻重。如果受贿所得数额与贪污所得数额相同，一般情况下，受贿行为给国家、集体利益造成的损害更大。根据刑法总则规定的罪刑相适应的原则，受贿罪的刑罚也就应当重于贪污同样数额的犯罪分子的刑罚。所以应以受贿罪定罪处罚。同时，对竞合犯应从一重处只能针对某一特定行为所触犯的不同法律条文中所规定的刑罚轻重，而不能因为经济犯罪数罪并罚不适用缓刑作为依据确定罪名。
（作者单位：福建省连城县人民法院）
