案例：新华网成都2005年8月11日电（任硌刘忠俊）：记者从四川仁寿县法院获悉，在当地造成恶劣影响的原仁寿县传染 病医院院长杨文才嫖宿幼女一案，经过审理，犯罪嫌疑人杨文才被仁寿县人民法院一审判处有期徒刑6年，嫖宿介绍人邓建国被以介绍、容留卖淫罪，判处有期徒刑 5年6个月，并处罚金1万元。法院审理查明：2005年4月，小梦、小英（已被收容教养）商量决定找处女去卖淫而获取钱财。两人将仁寿某中学的小花（案发 时未满14周岁）骗到县城邓建国管理的蓝宝石按摩院叫邓介绍卖处，随后邓叫来杨文才并讲好价钱，事后杨文才给了2000元处女费，小花得到了500元。同 月13日，小梦、小英又到学校找到小雅，以诱骗等方式将其带到县城清源旅社，邓建国随即打电话叫来杨文才，经杨文才检查小雅确系处女后，杨将小雅带到绿岛 山庄与其发生性关系，并造成小雅身体大出血。事后杨文才拿了2000元给邓建国，并叫其给小雅买消炎止血药，邓建国在扣除400元后，将1600元交给小 雅时，被小梦全部拿走。法院审理认为，被告人杨文才嫖宿不满14周岁的幼女，其行为构成嫖宿幼女罪，检察机关指控的罪名成立。指控其犯强奸罪，被告人虽有 强行与被害人小雅发生性关系的一些行为，但没有证据证实被告人杨文才实施了暴力、胁迫或其他方法强行与被害人发生性关系的行为，被告人杨文才只有嫖宿的目 的，没有强行奸淫的目的，缺乏构成强奸罪的主客观要件。被告人邓建国为幼女卖淫牵线撮合，介绍嫖客杨文才，并将其管理的蓝宝石按摩院提供给被告人杨文才进 行嫖宿，从中讲价还价，获取利益，其行为构成介绍、容留卖淫罪，且介绍、容留不满十四周岁的幼女卖淫，情节严重。（文中女孩全部为化名）
在我国刑法上，在明知对方为不满十四岁幼女的前提下，没有使用强制手段而与对方发生性关系，属于钱性交易的，构成嫖宿幼女罪，无钱性交易的构成奸淫幼女的 强奸罪。但实际上，嫖宿幼女罪的内容完全包括于奸淫幼女的强奸罪之中。如果刑法没有规定嫖宿幼女罪，明知对方为不满十四岁幼女而嫖宿，也可以按强奸罪论 处。1979年刑法没有嫖宿幼女罪，是1997年增设的。在1979年刑法实施期间，根据全国人民代表大会常务委员会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》，对嫖宿 幼女的行为是依照《刑法》关于强奸罪（奸淫幼女）的规定处罚的。增设嫖宿幼女罪带来几个问题。
第一，“嫖宿”意味着对方是卖淫女。这等于在法律上承认幼女有“卖淫”的行为能力。而从根本上说，刑法是将未满十四岁者推定为不具有性理解能力者。她们对 发生性行为的同意不被法律所承认，不能成为免除与她们发生性关系之人刑事责任的根据。与她们发生性关系，即使她们不反对，甚或主动，在刑法上也应视为强制 的。所以，从法理上说，将明知对方为不满十四岁幼女而进行嫖宿定性为强奸更为准确。如果要特别惩罚嫖娼，嫖宿只是应当作为奸淫幼女的强奸罪的一个从重情 节。
第二，如果对嫖宿幼女的行为以强奸论处，幼女的身份是被害人，而把嫖宿幼女从强奸罪中分离出来单独立罪，幼女的主要身份是卖淫女。虽然也可以笼统地把她们 称为被害人，但这种被害人不可和强奸罪的被害人同日而语。其实她们是一样的，与人发生性关系都不是出于法律认可的自由意志，都不具有可谴责性。让她们戴上 卖淫的帽子，无疑会妨碍对她们权益的保护。刑法把嫖宿幼女罪放在“妨害社会管理秩序罪”一章，也说明其保护的重点不是幼女的权益。实际上，立法者并不在意 哪个幼女被奸淫，而只是关心谁在进行卖淫嫖娼。
第三，把嫖宿幼女从强奸罪中分离出来单独立罪，造成法条竞合，不必要地制造了混乱。对法条竞合，通说主张选择特别法、重法定一罪处罚。但这毕竟是理论，要得到实施，还需有明确的司法解释。[page]
第四，刑法规定的处罚，嫖宿幼女罪比双方自愿的奸淫幼女的强奸罪重。一般情况的奸淫幼女处三年以上十年以下有期徒刑，嫖宿幼女处五年以上有期徒刑，前者的 最低刑和最高刑都比后者轻。但是为什么给了钱就要比不给钱的刑罚重？在这个问题上，被奸淫者的同意，不论有无条件，在法律上应当是不予考虑的，主要应看犯 罪人的主观和客观的恶性。让一个幼女心甘情愿、不要代价地奉献身体，其恶性能比明明白白地用钱买幼女的身体好到哪里去去？我以为，欺骗和诱惑的恶性更大。 当然，这是从保护幼女权益的角度而言。前面说了，立法者对此并不在意。
第五，虽然嫖宿幼女罪的刑罚比双方自愿的奸淫幼女的强奸罪重，但是从道德的谴责角度说，嫖宿幼女这个罪名远不如强奸这个罪名严厉。我估计，多数奸淫幼女者更喜欢嫖宿幼女这个帽子。
第六，从条文上看，嫖宿幼女罪的构成并不需要明知对方不满十四岁。但是在2001年，最高检察院有一个《关于构成嫖宿幼女罪主观上是否需要具备明知要件的 解释》，明确说：“行为人知道被害人是或者可能是不满十四周岁幼女而嫖宿的，适用刑法第三百六十条第二款的规定，以嫖宿幼女罪追究刑事责任。”我不知道， 最高检察院的这个解释对法院是否有约束力。我认为，嫖宿幼女罪的“明知”比奸淫幼女的强奸罪的“明知”更难认定。如果嫖宿幼女罪需要明知，很可能很少有人 构成嫖宿幼女罪。有性经验的幼女往往表现出超出实际年龄的成熟。双方以前也不认识，接触的时间又短，嫖客难以知道对方实际年龄。本案是否明知，报道没有 说。有三种可能。一是已经认定明知，二是检察院忽略这个问题了，三是检察院和法院认为不需要明知。
具体到本案，有一个关键性问题还需进一步考察，小花是否进行了“卖淫”？通俗地说，卖淫的是自己把自己的肉体出卖了。卖淫者都应当知道自己将与人发生性关 系，并因此得到钱物。小花是否认识到这一点？我认为，根据她不满十四岁而且还是处女这个事实看，她难以认识到这一点。报道也说，小花是被小梦、小英二人 “骗”到按摩院的。这意味着她并不清楚她将要和他人发生性关系。她甚至都有可能不知道性关系是怎么一回事。虽然事后邓建国给了她500元，但这500元是 事先讲好的吗？小花知道这是她“卖淫”的报酬吗？对这500元，完全可以解释为掩口费。根据报道，我认为小花并没有同意卖淫。她没有卖自己，是小梦、小英 和邓建国把她卖了。讲价钱不是发生在小花和杨文才之间，而是发生在邓建国和杨文才之间。而小花没有被邓建国雇佣，也没有委托邓建国帮助她拉皮条，邓建国无 权代表她和人进行交易。她是否进行了卖淫，不能由他人说了算，而应根据其本人的意志和行为来判断。她可能没有反抗杨文才的奸淫，但这不意味着她同意卖淫。 退一步说，即使她同意，由于她是幼女，在法律上也应推定为没有同意。所以，对她和杨文才的性关系，不能认定为双方自愿的嫖娼卖淫，而只能认定为被害人没有 同意的强奸。对杨文才奸淫小花的行为，应当按被害人没有同意的强奸论处，从重处罚。由于强奸罪的一般刑罚比嫖宿幼女罪轻一些，如果按强奸论处，对杨文才的 处罚不一定比嫖宿幼女罪重――这是刑罚设计的不合理。但是定强奸罪比定嫖宿幼女罪更符合事实的性质。进而，对邓建国也应按强奸罪的共犯处罚。
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