刑法第四百一十七条规定：“有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚的，处三年以下有期徒刑或 者拘役；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。”这一规定为查处帮助犯罪分子逃避处罚犯罪行为提供了法律依据，但是，在理论和司法实践中，对于本罪的 认识和处理尚有一些不够明确的地方，影响了对该罪的查处，本文就其中的几个问题谈点粗浅的认识。
一、对本罪主体范围的界定
本罪的主体是特殊主体，即“有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员”，最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定，以下简称《立案标准》 规定为“有查禁犯罪活动职责的司法及公安、国家安全、海关、税务等国家机关工作人员。”立案标准加了一个“等”字，表明除上述机关 之外，还有其他国家机关工作人员可以成为本罪的主体，但具体包括哪些并未明确，实践中很难把握，而理论界对本罪主体认定问题上意见也很不统一。一种观点认 为，本罪主体是狭义主体，包括国家安全机关、公安机关、检察机关中负有查禁犯罪活动职责的司法工作人员，本罪主体除司法机关工作人 员外，还包括行政执法人员本罪主体包括各级党委、政府机关中主管查禁犯罪活动的人员，如政法委员会、社会治安综合治理委员会等部门的工作人员，公、检、法、司机关的工作人员以及海关、工商、税务、质量技术监督、文化等其他有查禁犯罪职责的行政执法机关工作人员。
笔者认为以上观点均值得商榷。要界定本罪主体的范围，关键在于两点，一看其是否具有依法或受委托从事查禁犯罪活动的职责，二看其是否属于国家机关工作人 员。而首先必须明确的是何为“查禁犯罪活动”，到目前为止，有关法律及司法解释对此概念尚无明确规定。根据《现代汉语词典》解释，“查禁”指“检查禁 止”，根据字面解释，结合刑事诉讼法对追究犯罪人刑事责任的有关程序性规定，笔者以为，“查禁犯罪活动”应当指从调查、发现犯罪人或犯罪事实开始，到立案 侦查、审查起诉、审判、判决的执行及对犯罪嫌疑人、被告人、监狱中罪犯的监管等整个过程的活动。这整个过程的活动，虽然是由不同机关的不同行为组成，但它 们分工负责、互相配合，都是“查禁犯罪活动”的有机组成部分，共同构成“查禁犯罪活动”的统一整体。根据以上认识，结合法律规定和司法实践，笔者以为本罪 主体应包括以下四类人员：
根据刑法第九十四条规定，司法工作人员是指“有侦查、检察、审判、监 管职责的工作人员”，他们属于本罪的主体，理论界和司法实践中认识比较统一。值得注意的是，除了刑诉法第三条、第四条及第二百二十五条规定的公安机关、检 察机关、国家安全机关、军队保卫部门及监狱对各自管辖的案件享有侦查权外，海关也依法享有侦查权，因为海关法第四条规定：“国家在海关总署设立专门侦查走 私犯罪的公安机构，……海关侦查走私犯罪公安机构履行侦查、拘留、执行逮捕、预审职责，应当按照《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定办理。”因此，海关侦查走私犯罪公安机构，中多称之为走私犯罪侦查局的人员同样是有侦查职责的司法工作人员。
另外，司法机关中除了从事侦查、检察、审 判、监管工作的人员外，其他从事后勤、人事、综合等公务的国家机关工作人员是否属于有查禁犯罪职责的人员。应从狭义上加以理解，认为本罪主体只包括上述机关中从事侦查、检察、审判和监管工作的人员，其他人员不具备查禁犯罪职责，不能成为本罪主体。另一种观点认为应从广义上加以理解，只要上述人员具有国家机关工作人员身份，就应理解为“有查禁犯罪职责的国家机关工作人员”。笔者同意第一种观点。司法机关工作人员并不等于有查禁犯罪职责的国家机关工作人员，这些单位中从事后勤、人事、综合等公务的国家机关工作人员，虽然也可能具备一定的侦查、检察、审判等职称，具有知道一些查禁犯罪信息的便利，但他们不具备查禁犯罪职责，实际也未从事查禁犯罪工作，他们向犯罪分子泄漏有关办案机密，利用的是工作上的便利条件，并非利用查禁犯罪的职务之便，因此不能 以本罪定罪量刑，如果情节严重构成犯罪的，应按刑法第三百九十七条规定的滥用职权罪处罚。当然，如果这些人员因工作需要而被抽调、借用并实际从事到查禁犯 罪的工作中来的，则符合刑法对本罪主体的要求，属于本罪主体。
此外，司法机关中职工身份的文秘、打字、司机等人员，由于其身份的特殊 性，其接触到办案机密的可能性相当大，其实际上也具备帮助犯罪分子逃避处罚的便利条件，故有人认为应以“有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员论处”。笔者以为，由于上述人员不具有查禁犯罪职责，实际也不从事查禁工作，故不属于本罪主体，这类人员如为犯罪分子逃避处罚通风报信、提供便利，情节严重的，应按刑法第三百九十八条规定的故意失泄露国家秘密罪处罚。
有查禁犯罪职责的行政执法机关、纪检、监察机关工作人员。
《中华人民共和国行政处罚法》第二十二条规定：“违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。”《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条、第十八条对此也有明确的规定。《中华人民共和国行政监察法》第四十三条规定：“监察机关在办理监察事项中，发现所调查的事项不属于监察机关职责范围内的，应当移送有处理权的单位处理；涉嫌犯罪的，应当移送司法机关依法处理。”可见，从法律规定来看，行政执法人员、纪检、监察人员在调 查违法、违纪案件时具有发现、审查、核实是否构成犯罪的职责，对已构成犯罪的，有建议、决定移送司法机关处理的职责，而调查中发现、审查、核实犯罪的行为 是查禁犯罪的有机组成部分。因此，他们可以成为本罪主体。
法律、法规或司法解释明确规定有协助查处犯罪义务的人员。
司法等机关在查禁犯罪过程中，往往需要其他国家机关的协助和配合，如各级党委、政府机关中主管查禁犯罪活动的政法委员会、社会综合治理委员会工作人员， 邮电部门保卫工作人员等，法律、法规及司法解释对此也作了相应的规定，这些规定为行为主体的行为成为查禁犯罪的有机组成部分提供了法定依据。例如：《全国人大常委会关于加强社会治安综合治理的决定国人大常委会第十八次会议通过 规定社会治安综合治理工作由各级人民政府统一组织 实施，其主要任务是打击各种危害社会的违法犯罪活动，依法严惩严重危害社会治安的刑事犯罪分子。中共中央社会治安综合治理委员会《乡镇街道社会治安综合治 理委员会办公室的职责任务》规定，乡镇综合治理办公室具有协助和配合公安机关查案的工作职责。又如《最高人民检察院、邮电部关于查处邮电工作人员渎职案件 的暂行规定》第五条第一款规定：“案件初查工作，一般由邮电部门负责，必要时检察机关配合协助。对于构成犯罪的案件，移送检察机关依法立案查处，邮电部门积极配合。”因此，协助查禁犯罪的人员可以成为本罪主体。
受委托人员能否成为本罪的主体，司法实践中争议较大，争议的焦点在于他们是否属于国家机关工作人员。有观点认为国家机关工作人员必须是经组织人事部门正式 录用、备案的在国家机关工作的干部，而受委托人员虽然因受委托参加到查禁犯罪工作中来，但他们不具有国家机关工作人员的身份，不能成为本罪的主体。笔者则持相反观点，理由如下：
１．国家机关工作人员本质特征有二：一是在国家机关中任职，二是依法从事公务。受委托人员无论其是否为编制内人员，只要受国家司法机关、行政机关等机关的委托从事查禁犯罪工作，就有相应的职权，承担相应的职责，即为在国家机关中具有查禁犯罪职责的人员。
２．从我国现行的人事管理实际情况看，在国家机关中有一部分从事公务的人员属于事业编制或属于“以工代干”人员，他们没有被正式录用为国家机关工作人 员，但法律、法规赋予其执行公务的职能。据有关资料表明，全国监管场所有占监管工作人员总数４％的“以工代干”人员从事监管工作，如果按上述“身份论”观 点把这部分人员排除在刑法意义上的国家机关工作人员之外，显然是不符合我国实际的。
３．最高人民法院在２０００年９月１４日通过的《关 于未被公安机关正式录用的人员狱医能否构成失职致使在押人员脱逃罪主体问题的批复》中规定：“对于未被公安机关正式录用，受委托履行监管职责的人员，由于 严重不负责任，致使在押人员脱逃，造成严重后果的，应当依照刑法第四百条第二款的规定定罪处罚。”最高人民法院在该《批复》中肯定了刑法第四百条规定的司 法工作人员包括受委托人员。又如，最高人民检察院《关于合同制民警能否成为玩忽职守罪主体问题的批复》制民警在依法从 事公务期间，应以国家机关工作人员论。可见，“两高”司法解释肯定了受委托人员属于国家机关工作人员的范围。
二、对本罪主观方面的认定
本罪行为人具有“使犯罪分子逃避处罚”的目的，主观方面是直接故意。在司法实践中，对何为“犯罪分子”在如何理解和认定“明知”等问题上，存在不同认识。
犯罪分子”的范围
“犯罪分子”作为本罪渎职行为的对象，司法实践中对其范围存在不同的认识。一种观点认为，犯罪分子必须是经人民法院判决认定有罪的人，如未经判决认定不 能确定其为犯罪分子。其依据是刑事诉讼法规定的“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”另一种观点认为，只要本罪渎职行为的对象已被批准或决 定逮捕，就可以称之为犯罪分子。
笔者认为上述二种观点都有失妥当，“犯罪分子”应统指触犯刑法而应当或已经受到刑罚处罚的人，包括实施了犯罪的犯罪嫌疑人、刑事被告人和罪犯。理由是：
１．从刑法条文规定来看。刑法第六十七条规定：“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。”这里的“犯罪分子”是指犯罪嫌疑人。刑法第六十一条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当……”这里的“犯罪分子”则指刑事被告人。刑法第七十一条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决……。”这里的“犯罪分子”则指罪犯。因此从刑法条文中的“犯罪分子”来看，其泛指触犯刑法、应受或已受刑罚处罚的人，其范围包括犯罪嫌疑人、刑事被告人及罪犯。
２．刑事诉讼本身有个过程，如果将“犯罪分子”机械地理解为已经法院判决的人或已被逮捕的人，将会导致检察机关虽发现行为人有帮助犯罪分子逃避处罚的犯罪事实存在，却因该犯罪分子尚未被逮捕或判决而不能对该行为人立案侦查的后果，极易放纵犯 罪、贻误打击犯罪的时机。这与刑事诉讼法第八十三条“公安机关或者人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人，应当按照管辖范围，立案侦查”的规定也是不相符 的。况且本罪属行为犯，行为人实施了帮助犯罪分子逃避处罚的行为即构成犯罪既遂，并不要求实际发生犯罪分子逃避处罚的结果。如持逮捕说和判决说，一旦犯罪 分子在行为人的帮助下，通过串供、伪造、毁灭证据等行为致使犯罪事实无法查清，犯罪分子得以不被追诉、不被逮捕或被宣告无罪，其逃避处罚目的得惩，反而不 能追究帮助者的刑事责任，这岂不荒谬。因此，笔者以为犯罪分子应包括犯罪嫌疑人、被告人和罪犯。只要行为人对上述人员实施了通风报信、提供便利的渎职行为，即构成本罪。
（二）如何理解与认定“明知”
对本罪的明知从知道和应当知道角度分析，笔者认为具备以下情形均可 以认定为明知：１．明知有证据证实已涉嫌犯罪或亲眼目睹行为人实施犯罪；２．明知案件已被决定移送司法机关查处；３．明知对象是被司法机关正在或准备抓捕 的人；４．明知是被采取强制措施而被关押，包括监视居住 的犯罪嫌疑人、刑事被告人或罪犯等。
关于“明知”的内容，因本罪查禁犯罪活动 不同阶段主体查禁犯罪的职责分工不同，认定其明知的要求也不同，在实践中要根据其具体职责分工作具体分析。比如直接参与案件办理的人员，其职责是审查发现 犯罪、收集证据证实犯罪，那么对其明知的把握，要从案件证据看，如侦查人员已知或应当知道案件中有证据证明行为人涉嫌犯罪，即可认定其明知。而对于监管看 守人员来说，只要其明知该对象是被司法机关采取强制措施的人，就可以认定其主观上的明知，至于被监管人涉嫌犯罪是否有证据或证据是否充分不影响对其明知的 认定。
三、对本罪客观方面的认定
本罪的客观方面表现为有查禁犯罪职责的国家机关工作人员为犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚的行为。本罪是行为犯，只要行为人实施上述行为，即构成犯罪，逃避是否得惩不影响本罪的构成。
（一）本罪行为人实施通风报信、提供便利须系利用职务之便。
本罪同徇私枉法罪一样，虽然没有明确规定其行为必须“利用职务之便”，但同样要求行为人行为必须与其查禁犯罪的特定职责密切相关。因为查禁犯罪活动有着 严格的程序规定，一方面活动的参与者必须具有查禁犯罪职责的身份，另一方面，不同的案件或同一案件的办案程序中不同的环节，由特定的单位部门和人员分工负 责，有查禁犯罪职责身份的人不一定能参加某一具体的查禁犯罪活动，如尚处在公安侦查阶段的案件，法院审判人员显然尚无查禁该犯罪的职责，又如检察院侦查人 员甲和乙分别办理Ａ案和Ｂ案，均承担着打击犯罪的职责，但甲对乙办理的Ｂ案或乙对甲办理的Ａ案来说，却不具有查禁的职责，因此，并不是所有具有查禁犯罪活 动职责身份的人向犯罪分子通风报信、提供便利都构成本罪，只有“利用查禁犯罪的职务之便”进行的通风报信、提供便利行为才是帮助犯罪分子逃避处罚的行为。 因此，在实践中要分清行为人向犯罪分子通风报信、提供便利行为利用的是“职务之便”还是“工作之便”还是其他便利条件，从而对罪与非罪、此罪与彼罪作出正 确判断。
从司法实践看，利用职务之便，往往有以下情形：１．利用直接承办或参与办理特定、具体案件的职务便利；２．利用协助办理查禁犯 罪活动的便利，如协助外地司法机关工作人员办案等；３．利用领导、监督查禁犯罪的便利。通常包括两种情形，一是单位中主管、分管侦查、检察、审判、监管等 工作的领导，利用他们在查禁犯罪活动中具有的领导、指挥、决策的职务便利，二是上级业务部门工作人员利用其在查禁犯罪活动中的纵向领导、指导、监督的职务 便利；４．利用监管的职务便利。
如何理解向“犯罪分子亲属”通风报信、提供便利？
向犯罪分子通风报信、提供便利，《立案标准》规定包括除向犯罪分子本人通风报信、提供便利外，还包括向犯罪分子“亲属”通风报信、提供便利。笔者以为该规定的合理性值得探究。ｌ． 刑法和刑诉法对“亲属”的概念并未作出明确界定，故司法实践中有的人将其理解为民法意义上的亲属，即与犯罪分子有血缘、婚姻和收养关系的人。有的人则认为应限制在“近亲属”范围内，即刑诉法规定的“夫妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹”或民法规定的“配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子 女、外孙子女。”理解上的不统一，严重影响了对本罪的查处。２．在实践中，除直接向犯罪分子本人通风报信、提供便利外，还有间接情形，即通过第三人向犯罪分子通风报信、提供便利。这里的第三人，可以是犯罪分子的亲属，也可以是与犯罪分子关系密切的其他人，如犯罪分子的朋友、未婚夫关系的人等等，通过与犯罪分子关系密切的其他人间接向犯罪分子通风报信、提供便利，与直接向犯罪分子本人或通过犯罪分子的亲属通风报信、提供便利，帮助犯 罪分子逃避处罚，在本质上是一致的，只不过表现形式不同。因此，《立案标准》将行为人通风报信、提供便利的对象局限于犯罪分子本人和亲属，人为地缩小了范 围，客观上也造成本罪理解和适用的混乱，不利于对本罪的打击。故笔者以为，《立案标准》中该规定有画蛇添足之嫌，建议予以删除。
