由于1979年颁布的《中华人民共和国刑法》（以下简称原《刑法》）第117条所规定的投机倒把罪所包含的许多内容过于笼统， 以致司法实际部门把一切与经营活动有关的违法活动都作为该罪处理，而这在很大程度上违背了罪刑法定原则，在一定程度上损害了法律的严肃性，也不利于保护公民的合法权益。此外在社会主义市场经济条件下，什么是投机倒把行为已很难准确界定。鉴于此，修订后的《中华人民共和国刑法》（以下简称新《刑法》）对原来的投机倒把罪进行了分解。新《刑法》第225条规定的非法经营罪， 即是从原来的投机倒把罪中分解出来的。本文拟就本罪的有关问题作些初步探讨。
一、非法经营罪的定义
由于新《刑法》对非法经营罪是采取列举式的方法规定其犯罪行为的，以致刑法理论界给非法经营罪所下的定义各不相同。归纳起来，主要有以下几种观点：（1）非法经营罪是指“违反国家规定， 非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。”（注：赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第526页。）（2）本罪是指“违反国家规定，进行非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为”。（注：严军兴、肖胜喜主编：《新刑法释义》，中共中央党校出版社1997年版，第269页。）（3）本罪是指“违反国家规定，实施非法经营行为，扰乱市场秩序，情节严重的行为”。（注：周振想主编：《中国新刑法释论与罪案》（下册），中国方正出版社1997年版，第1008页。 ）（4）本罪是指“违反法律、行政法规规定，非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。”（注：肖扬主编：《中国新刑法学》，中国人民公安大学出版社1997年版，第447页。）（5）本罪是指“未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。”（注：刘家琛主编：《新刑法条文释义》，人民法院出版社1997年版， 第978页。）笔者认为上述几种较具代表性的定义均值得商榷。首先，前四种定义都存在循环定义的缺陷，用“非法经营”解释“非法经营罪”显然属于同义语反复，违背了下定义的逻辑规则，根本不能使人清楚地理解这一罪名的准确内涵。而且，“违反国家规定”或“违反法律、行政法规规定”与“非法”的含义基本相同，经营行为的非法在“违反国家规定”的表述中已经不言自明，无需将两者同时使用在一个定义项中；否则，即属于重复使用，违背了定义的简洁性原则。其次，在第一种定义中，“非法经营”的行为前面还应具有动词；否则不符合语言规范，而致该定义不完整。再次，第三种定义同时采用了两个“行为”，而第一个“行为”致使整个定义在此语义中断，因为实施什么行为就表明一个句子已经很完整，后面接着的行为就失去了存在的根基，但从刑法条文本身的表述来看，“扰乱市场秩序、情节严重”，即该定义后一行为的定语，又显然属于非法经营罪的固有内涵。如果从该定义字面上理解，前后两种行为属于非法经营罪所包含的并列行为，这又显然与条文主旨不相符合，因此，前面一个“行为”纯属多余，并易使人误解，应当予以删掉。再次之，“违反国家规定”的含义在新《刑法》第96条已有明确的界定，为了维护定义的简洁性，无需在定义项中再次予以明确。第四种定义将“违反国家规定”解释为“违反法律、行政法规”即是违反了这一原则，而且这种解释还排除了立法所规定的有关行政措施与决定、命令作为本罪违反的对象，同时又将地方性行政法规扩张解释为本罪违反的对象，显然与立法宗旨相悖，从而影响了定义的准确性。最后，第五种定义把新《刑法》第225条所列举的各种具体行为进行罗列， 使定义显得冗长、繁琐，不符合定义应有的科学性、简洁性原则。
通过上述分析，笔者认为，非法经营罪，是指违反国家规定，实施国家限制或者禁止经营的各种扰乱市场秩序，情节严重的倒卖行为。这一定义基本上克服了上述各种定义的缺陷，能够比较准确地揭示非法经营罪的内涵，并具有相当的简洁性。
二、非法经营罪侵犯的客体
刑法理论界对本罪客体的论述同样是众说纷纭，莫衷一是。归纳起来，主要有“单一客体说”和“双重客体说”两大类。“单一客体说”又可分为四种不同的观点：一是“市场经济秩序说”。该说认为本罪侵犯的客体是“由国家市场管理法规所确立的正常的社会主义经济秩序”。（注：吴大华、谢玉童主编：《中华人民共和国新刑法实务全书》，红旗出版社1997年版，第328页。）二是“市场秩序说”。 该说认为本罪侵犯的客体是“市场秩序，也就是国家对市场交易行为的监督管理制度”。（注：高西江主编：《中华人民共和国刑法的修订与适用》，中国方正出版社1997年版，第515页。）三是“市场管理秩序说”。 这种学说又有两种不同的表述：（1 ）将“市场管理秩序”界定为“国家通过对市场进行依法管理所形成的稳定、协调、有序的市场运行状态”；（注：赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第526页。）（2）将“市场管理秩序”界定为“国家对市场进行管理而形成的稳定、有序的经济状态”。（注：周道鸾、单长宗、张泗汉主编：《刑法修改与适用》，人民法院出版社1997年版，第489页。 ）四是“管理活动说”。该说认为本罪侵犯的客体是“国家对市场正常的管理活动”。 （注：肖扬主编：《中国新刑法学》， 中国人民公安大学出版社1997年版，第447页。 ）“双重客体说”认为本罪侵犯的客体是“市场经济秩序和国家对经营活动的管理制度。”（注：严军兴、肖胜喜主编：《新刑法释义》，中共中央党校出版社1997年版，第269页。）
“市场经济秩序说”把破坏社会主义市场经济秩序罪的同类客体作为本罪的直接客体，而没有进行具体的分析。这种观点把本罪侵犯的客体范围定得过宽，并没有充分揭示出本罪的本质特征。而且，该说前冠以“社会主义”也属多余。因为我国刑法所保护的社会关系都是社会主义社会关系，作为本罪侵犯客体的市场经济秩序的社会主义性质在此是不言自明的，勿需赘言。
“市场秩序说”把本罪侵犯的客体界定为市场秩序，并将其等同于国家对市场交易行为的监督管理制度，其明显的缺陷有二：（1 ）市场秩序是国家通过市场管理法规和制度进行市场管理活动所形成的一种稳定、协调、有序的市场运行状态，是市场运作的目标，而不是一种监督管理制度；（2）监督管理制度只是市场交易调控的一种法律手段， 而非市场调控手段的全部内涵，而且即使是包含了其全部内涵，这种调控手段也只是从一个侧面反映出非法经营罪的法律特征，而不能从整体上反映其本质特征。[page]
“市场管理秩序说”中的第一种表述强调的是国家依法管理而形成的市场运行状态，第二种表述强调的是一种经济状态。从字面上看，前者所界定的市场运行状态的范围显然要窄于后者界定的经济状态，但二者并没有多大的本质区别，在此笔者不对其一一评述。笔者认为此说将我国社会主义市场经济建设中加强市场调控所追求的目标-稳定、有序的市场运行状态或经济状态作为非法经营罪的直接客体有些不妥。因为我国社会主义市场经济体制正在建设过程中，这种稳定、有序的市场运行状态或经济状态有的还处于正在建立、改善、完备之中，而不可能成为非法经营罪侵犯的直接客体。
“市场管理制度说”也存在两种缺陷：（1 ）国家限制买卖的物品和经营许可证的市场管理制度没有涵盖本罪所违反的全部法律、法规。本罪所违反的法律、法规还应当包括有关专营、专卖物品法律、法规，对外贸易管理法规以及有关其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为的管理法律、法规；（2 ）市场管理制度只是破坏社会主义市场经济秩序罪的特定犯罪前提，而本罪的特定犯罪前提则是市场交易的管理法规及其形成的管理制度，但犯罪前提并非其侵犯的客体，不能将两者混淆起来。
“双重客体说”的疏漏也是很明显的。首先，市场经济秩序和经营管理制度都只是从不同角度反映出非法经营罪的法律特征，而不能从全局把握其本质特征。其次，市场经济秩序是一个大概念，属于破坏社会主义经济秩序罪的同类客体，而不能作为本罪的直接客体。同样，经营管理制度也只是本罪的特定犯罪前提之一，而非本罪客体。
笔者认为，“市场管理活动说”较为妥当，但它还只是破坏社会主义市场经济秩序犯罪的共同客体，还需要对其具体化。首先，破坏市场管理活动最能反映这一类经济犯罪的本质特征。因为国家市场管理活动就是国家市场管理部门适用或执行市场管理法规与制度的行为，它主要是通过对合法经营行为、活动的保护与对不法经营行为、活动的法律制裁而完成，违反市场管理法规与制度是破坏市场管理活动的前提，而破坏市场管理活动必然导致对市场调控目标-市场管理秩序的侵犯。从这个意义上讲，破坏社会主义市场经济秩序罪本质上是一种严重破坏国家市场管理活动的行为。非法经营罪侵犯的客体也应为市场管理活动的具体化。其次，市场管理活动是一个大概念，市场体系是各类商品市场和要素市场的总和，它存在着许多不同种类的市场，而有多少种市场，就有多少种市场管理活动。非法经营侵犯的只是国家依法进行的有关专营、专卖或限制买卖的物品，进出口许可证、进出口原产地证明以及其他经营许可证或批准文件以及其他经营行为的管理活动。简言之，即是国家有关限制或禁止买卖的物品及相关活动的市场流通管理活动。也就是说，本罪侵犯的客体是国家对市场交易的管理活动。
三、非法经营罪的客观方面
新《刑法》第225条规定了本罪在客观方面的3种表现行为，但由于所规定的3种非法经营行为与原投机倒把行为一样， 需要依靠其他法律、法规的确认才能具体化，因而极易形成一个新的口袋罪。为了避免这种情况造成司法实践的混乱而违反罪刑法定原则，需要从理论上对本罪的3种非法经营行为进行探讨。
1.未经许可经营法律、行政法规规定专营、专卖的物品或者其他限制买卖的物品的行为。这一行为的本质特征即是经营对象的特定性，其非法经营的对象必须是国家禁止或限制自由买卖的特定物品。市场经济体制并不意味着国家对市场采取放任的态度。国家对市场经济体制的管理主要是通过一只“看不见的手”起着宏观调控作用，有时还从关系国计民生的需要出发，参与市场经济的微观活动。国家在一定时期内禁止或者限制某些特定物品进入流通领域（即交易市场），即是对市场经济微观活动的干预，这种干预对于稳定国民经济秩序，促进市场经济发展是必不可少的。就目前而言，国家禁止或者限制买卖的物品多属涉及整个国民日常生活（如烟草、药材）、国家生产管理秩序（如农药、化肥、兽药、种子、农用药膜等重要农业生产资料）、金融管理制度（如金银及其制品）等方面内容的特定物品。国家对这些物品是否能够进入市场实行准入制度，即经营这类物品必须持有国家有关行政管理部门核发的经营许可证；否则，这些物品不能进入交易市场。任何违反这种调控手段的经营行为即为非法经营行为。至于哪些物品为国家限制或禁止自由买卖的物品，只能由法律或行政法规确定。本罪没有明文规定作为该种非法经营行为犯罪对象的特定物品的具体种类，是因为这些物品的范围是随着市场经济的发展以及市场经济体制的逐步完善呈变化状态。不同的历史时期，不同的经济状况，国家限制或禁止自由买卖的物品种类有所不同。
另外，我们还需要注意这样一个问题，凡已由新《刑法》明确单独规定为犯罪的非法买卖特定物品的行为不应该再作为这种非法经营行为处理。也就是说，凡已由新《刑法》中其他罪规定为犯罪对象的特定物品，均不能成为本罪的犯罪对象。这些特定物品主要有车票、船票（第227条），人民警察制式服装、车辆与牌照等专用标志、警械（第281条），窃听、窃照等专用器材（第283条），文物（第325、326、327条），国家机关以及武装部队的公文、证件、印章（第375、280条），国家档案（第329条），武装部队制式服装、车辆号牌等专用标志（第375条第2款），等等。同样，非法经营国家禁止买卖的枪支、弹药、 爆炸物、核材料、毒品及毒品原植物、淫秽物品、各种伪劣商品、侵权复制品、假冒注册商标标识及商品，由于立法已将其独立定罪，也不能再认定为非法经营罪。从广义上讲，非法买卖（主要表现在倒卖上）上述特定物品也属于非法经营国家限制或者禁止自由流通与买卖的物品的行为。这种犯罪对象的特定化而导致犯罪独立化的现象，属于特别法条立法现象，自然应依特别法优于普遍法的原则对上述犯罪行为进行定罪论处。
2.买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的行为。根据《中华人民共和国对外贸易法》（以下简称《对外贸易法》）的规定，国家实行统一的对外贸易制度。实行统一的对外贸易制度，对于维护国家在对外贸易方面的整体利益，避免各行其事而造成不必要的国家损失，维护公平、自由的对外贸易秩序，对于处理国与国之间的外贸关系，都是十分必要的。为了保证按照统一的对外贸易制度发展对外贸易，我国目前对企业从事外贸经营采取许可制度，而对某些根据《对外贸易法》第16、17条需要限制、禁止自由进出口的特定货物的进出口实行许可证制度。同时，国家还要求进出口货物必须提供原产地证明。进出口许可证，是指由国家许可对外贸易经营者进出口某种货物或技术的证明。它是对外贸易经营的有效依据，也是海关对进出口货物或者技术查验放行的重要依据。因此，进出口许可证必须是真实有效的，不允许伪造、变造，也不允许进行买卖。买卖进出口许可证，必然会扰乱国家的对外贸易秩序，因而必须予以惩治。进出口原产地证明，是指用来证明进出口货物、技术原产地的有效凭证。它是进出口国或地区视原产地不同征收差别关税和实施其他进出口差别待遇的凭证。我国出口货物原产地证明书由国家进出口商品检验部门设在地方的进出口检验机构、中国国际贸易促进委员会及其分会以及国家对外贸易主管部门指定的其他机构按照对外经济贸易主管部门的规定签发。由于进出口原产地证明同进出口许可证一样是针对特定进出口人的特定进出口贸易而使用的，同样不允许进行伪造、变造、买卖。凡是买或卖或买入后又卖出这种证明的行为，都是对国家进出口管理制度和统一的对外贸易秩序的破坏，具有一定的社会危害性，必须予以严厉惩治。在新《刑法》颁布实施前，侵犯上述两种证明文件构成犯罪的行为，都是根据《对外贸易法》第38条的规定，比照妨害公文、证件、印章罪进行定罪处罚的。修订《刑法》时，考虑到这两种非法买卖行为主要侵犯的是我国对外贸易管理活动，破坏的是市场经济秩序，因而把这两种买卖行为作为非法经营罪的客观行为进行定罪处罚，这是需要予以特别注意的。所谓其他法律、行政法规规定的经营许可证或批准文件，一般是指经营某些特定被限制买卖或禁止自由买卖的物品时应由有关行政主管部门依照法律、法规核定签发的经营许可证明文件或批准文件。对任何限制买卖或禁止自由买卖的特定物品，国家均实行经营许可证制度，或者采取特定批准文件的方式对此进行经营管理。如烟草专卖许可证就是国家烟草专卖局颁发给企业单位或个人准许其经营烟草专卖品的证书。非法买卖这些证明文件的行为，必然会扰乱市场经济秩序，引起经营贸易秩序的混乱。因此，新《刑法》将此类行为，作为非法经营罪的客观行为方式的一种。[page]
3.其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。如何认定这种非法经营行为，需要通过有关法律、行政法规的具体规定予以明确化。笔者不同意把非法经营罪制造成一个新的“口袋罪”，那种把原投机倒把罪所涵盖的各种行为全部视为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的观点也是值得商榷的。如有人认为，这类非法经营行为主要包括：“垄断货源，哄抬物价，囤积居奇；倒卖外汇、金银及其制品；倒卖国家禁止或限制进口的废弃物；非法从事传销活动、彩票交易；倒卖汽油、特定许可证、执照、有伤风化的物品；非法买卖国家重点保护的珍稀野生动物、珍稀植物，国家统一收购的矿产品；等等。”（注：周道鸾、单长宗、张泗汉主编：《刑法的修改与适用》，人民法院出版社1997年版，第489页。 ）笔者认为该观点所列举的上述行为有些不可能属于这一类非法经营行为，如倒卖国家禁止或限制进口的废弃物、倒卖国家统一收购的矿产品、倒卖金银及其制品等行为就应当属于本罪的以特定物品为犯罪对象的非法经营行为的范畴，即属于新《刑法》第225条第1项所列行为。另外，如果国家把倒卖汽油、珍稀植物作为犯罪处理，这两种行为也属于此类非法经营行为。而倒卖特定许可证、执照的行为显然属于本罪的第二种行为方式，即属于非法买卖“其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件”这类行为。而对于珍贵野生动物的非法收购、出售行为，新《刑法》第341条已明确规定了独立的犯罪， 不能再以非法经营罪论处。至于倒卖有伤风化的物品行为性质的认定，也是值得研究的。什么是“有伤风化的物品”，其含义十分含糊。淫秽物品是主要的有伤风化的物品，但有关淫秽物品的犯罪已在新《刑法》中规定为独立的罪名，显然不在本罪的犯罪对象之列。而对淫秽物品之外的有伤风化的物品的认定是十分困难的，既然新《刑法》没有明文将与这种有伤风化的物品有关的违法行为规定为犯罪，就应当严格依照罪刑法定原则，不能将其认定为犯罪，倒卖这类有伤风化的物品行为当然也不能构成非法经营罪。
笔者认为，本罪的这类非法经营行为可以包括：（1）垄断货源、囤积居奇、哄抬物价的行为。这类行为属于原投机倒把行为的一种。新《刑法》没有将其规定为一种独立的犯罪，是基于中国经济的实际现实，但并非意味着这类行为不能作为犯罪处理，如果扰乱市场秩序，情节严重的，即可以非法经营罪论处。（2）非法倒卖外汇的的行为。 将其作为犯罪行为予以考察的理由与上述理由一样。但外汇又不能以普通物品来认定，即不属于本罪第一类行为的犯罪对象，倒卖外汇行为自然应归入此类行为。（3）制作、倒卖非法出版物的行为。 这里的非法出版物限于淫秽物品之外的非法出版物。由于非法出版物泛滥于市场之后必然会扰乱文化市场特别是图书发行市场的正常秩序，因此对情节严重的此类行为应当给以严厉打击。在新《刑法》没有将其规定为独立的犯罪的情况下，将其归入非法经营罪的此类行为范畴是合乎情理的。
四、认定非法经营罪应当注意的问题
认定本罪涉及许多问题，本文只讨论其中的两个主要问题。
一是非法经营罪与一般违法经营行为的区别。 由于新《刑法》第225条规定，非法经营行为只有情节严重的才能以犯罪论处，因此， 如何认定情节是否严重非常重要。笔者认为，由于非法经营罪的社会危害性首先表现在犯罪数额上，数额大小便成为认定本罪行为情节是否严重以及严重程度的主要依据。至于犯罪数额是以非法经营数额还是以违法获利数额为标准，以及犯罪数额达到多少才构成情节严重，需要司法解释予以进一步认定。除了把数额大小作为情节严重的重要依据外，认定本罪还需要结合其他情节一并考虑。所谓其他情节，一般是指以下几种情况：（1）实施非法经营行为的首要分子；（2）多次实施非法经营行为屡教不改的；（3）利用职权从事非法经营活动，影响极坏的；（4）非法经营行为给国民经济造成严重损失的；（5 ）非法经营行为引起较大范围内市场秩序混乱的，等等。实施非法经营活动，如果具备了上严重情节，则构成犯罪；否则，属于一般的违法经营行为。
二是非法经营罪与走私罪的界限。本罪与走私罪的界限应该说是相当明确的，前者是违反国内市场交易管理法规，在国内市场上进行倒买、倒卖特定物品的行为；后者则是违反海关法规，逃避海关监管和边防检查，运输、携带、邮寄国家禁止进出境的物品、国家限制进出口或依法应当缴纳关税的货物、物品进出境的行为。但是由于市场经济决定了国内市场与国际市场密不可分，犯罪分子为了牟取暴利，往往把国内市场的物品销往境外或者把境外市场的物品带到国内倒卖，这样就会发生两罪的牵连问题，易引起司法实践认定上的混乱。笔者认为本罪与走私罪的区别不在于非法买卖的物品是否走私物品，而在于侵害的是什么客体。在国内市场上倒卖走私物品的，如果属于其他条文明文规定的物品，其行为涉及的问题则属于走私罪与该罪的牵连问题，不在本文讨论之列。如果属于非法经营罪规定的物品，则应视具体情况而定。在贩卖走私物品人事先与走私犯通谋的情况下，应当将这种在国内市场上销售走私物品的行为视为走私罪共犯规定的“其他方便的”行为，这种非法经营者均构成走私罪的共犯，而不应以非法经营罪论处。除此之外，行为人间接或从走私人（包括其共犯）以外的人那里非法收购走私进口的货物、物品而贩卖，或者在内海、领海以外贩卖国家禁止进出口物品的行为，一般应以非法经营罪论处。
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