行为人在取得财物之前使用欺骗手段，但是如果这种欺骗并没有使财物控制者主动“自愿”将财物交付行为人，而是行为人使用了秘密窃取手段获得财物，行为人的行为应构成盗窃罪而非诈骗罪。
案情
被告人梁xx在互联网上看到有通过网上交易获取他人密码、账号窃取钱财的介绍，遂通过中国网络业务QQ购买了一个网上空间，并在该空间设计了一个免费空间站网页，同时又设计了一个虚假的中国工商银行网上支付页面链接在免费空间站网页上诱骗他人上网(其网址比中国工商银行的网址多一个“a”)，以便窃取上网人员的密码和账号。2006年1月16日至2月8日期间，工商银行客户田某、贾某、吴某、秦某、林某等人在网上办理存取款业务时误认为被告人设计的工商银行虚假网页为真实的中国工商银行网上支付网页，遂在上面办理了“存取款业务”。被告人梁xx利用该虚假网页的后台窃取上述人员的账号(卡号)和密码，再以上述人员的名义进入真实的中国工商银行网上支付网页，将被害人田某、贾某、秦某、吴某、林某的存款转入被告人以其女友曹某名义开设的工商银行牡丹灵通存款卡上，之后被告人梁xx多次到工商银行柜台和工商银行自动取款机上将上述款项40650元取出挥霍耗用，案发后未追回赃款。
裁决
四川省成都市武侯区人民法院经审理认为，梁xx以非法占有为目的，采用在互联网上设置虚假工商银行支付网页，窃得上网公民的银行密码和账号(卡号)，用窃得的密码和账号(卡号)进入真实的中国工商银行支付网页，窃取公民人民币40650元，其行为已构成盗窃罪，且数额巨大。被告人犯罪归案后能如实供述，可酌情从轻处罚。案发后赃款已被被告人挥霍，给被害人造成了巨大损失，应酌情从重处罚。武侯区法院判决：梁xx犯盗窃罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币2000元。
本判决现已生效。
评析
本案被告人在非法占有他人财产时，先使用欺骗手段获得被害人的账号(卡号)和密码，后使用秘密窃取手段转移其存款，那被告人的行为究竟应定诈骗罪还是盗窃罪呢?如果这种欺骗并没有使财物控制者主动“自愿”将财物交付给行为人，行为人只是利用骗取的账号和密码，采用秘密手段转移被害人存款的行为仍应构成盗窃罪而非诈骗罪。
盗窃罪与诈骗罪的界限，主要根据犯罪行为客观方面的特征来区分。盗窃罪的客观方面是行为人以秘密窃取的方法占有他人财物，在秘密窃取的情况下，行为人取得财物违反或不顾财物控制者意志，破坏其占有并非法占有他们的财物;而诈骗罪是行为人通过欺骗手段骗取公私财物控制者的信任，财物控制者基于这种信任主动将财物交付行为人占有。可见，是采用秘密手段获取财物，还是采取骗术获取财物，是区别盗窃罪与诈骗罪的最本质的法律标准。但是在具体处理案件时，如果将是否使用骗术作为区分盗窃与诈骗的主要标准，对有些案件则难以作出正确的定性。因为在有的案件中，行为人在取得财产时，既实施了窃取手段，又实施了欺骗手段。对这种情况，到底是定盗窃罪，还是定诈骗罪?仅凭是否使用了欺诈手段就难以正确定罪了。
诈骗罪有两个显著特征：第一，对诈骗犯来说，是用隐瞒事实真相或用一种虚构的事实欺骗对方，使之上当;第二，对于财物所有人来讲，则是对这种虚假的事实信以为真，仿佛“自愿”地对其财物作出处理，而财物所有人的“自愿”处分行为是诈骗罪的本质特征。由此可见，诈骗罪的成立必须具备这样几个阶段：行为人实施欺骗行为——被害人产生认识错误——被害人基于认识错误处分(或交付)财产——被害人遭受财产损失，这四个阶段环环相扣，缺少其中任何一个环节，都不能认定为诈骗罪。而盗窃罪是行为人以隐秘的方式暗中窃取他人财物，没有他人“自愿”处分财物的行为。对于既实施了欺骗手段，又实施了秘密窃取手段取得财物的情形，就应看财产所有人或持有人、管理人是否有处分财产的意思和行为，也就是说，行为人取得财产，到底是行为人窃取的，还是持有人“自愿”处分的结果。如果行为人虽有欺骗手段，但财产所有人或持有人并没有处分财产的意思和行为，行为人得到财产，主要是窃取手段获得的，仍应定盗窃而不能定诈骗。例如，行为人冒充收费员、物业管理员，骗取业主信任进入住宅，趁机窃走业主财物，该行为构成盗窃罪。因此，即使行为人在盗窃过程中，先采用了诈骗手段，使他人相信了某种虚假事实，从而陷入了某种错误理解，甚至上当受骗。但只要财物控制人因某种原因未能“自愿”交出财物，行为人为了继续得到财物而秘密窃取，就应定盗窃而非诈骗。这种盗窃方法，实际上就是通过实施诈骗行为，为盗窃创造方便条件，因此对财物的取得方式最终还是靠秘密窃取而非使用骗术。
本案中，虽然被告人梁xx设置的虚假银行网页使受害人陷入错误认识，但此时受害人陷入错误认识做出的行为仅仅是输入账号(卡号)和密码办理了“存取款业务”，并没有划出款项至被告人或者被告人指定的账户，也就是说被害人没有基于认识错误处分(或交付)财产。被告人梁xx利用该虚假网页诱骗被害人输入其银行账号(卡号)和密码进而获得的行为貌似诈骗，但其获取上述账号(卡号)和密码并不等同于被告人非法占有了财物，因为其采用欺骗手段获取的账号(卡号)和密码，只是为其下一步窃取被害人财物创造条件，被告人以上述被害人的名义进入工商银行网上支付网页，将被害人的存款秘密转入被告人控制的账户。也就是说，整个过程被害人并没有“主动自愿”将存款交给或者转给被告人，被告人是利用骗取的账号和密码秘密窃取被害人的财物。因此，被告人的行为并不构成诈骗罪，而构成盗窃罪。
