市场经济的发展带来了财产和人员的频繁流转，“单位”的约束力变得今非昔比。在非国有公司、企业和其他单位中，侵占公共财物的现象日益突出，其手段的形形色色，利用何种“便利”的难以界定，给我们的刑事司法实践提出了一个个不大不小的难题。万变不离其宗，职务侵占罪的核心特点是“利用职务上的便利”，而实践中较难把握的也是这点。下文就将从职务侵占罪的法律渊源、立法精神以及具体案件中如何把握 “职务上的便利条件”进行探讨。
一、职务侵占罪的法律渊源
《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或拘役，数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”在 1995年2月28日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》（以下简称《决定》）中的第十条规定中，我们可以看到职务侵占罪的前身。该条规定：公司和其他企业的董事、监事、职工利用职务或者工作上的便利，侵占本公司、企业财物，数额较大的，构成侵占罪。需要提到的是，当时《决定》第九条、第十一条规定的公司人员受贿罪、公司人员挪用资金罪均表述为“利用职务上的便利”，而第十条规定的公司人员侵占罪的表述为“利用职务或者工作上的便利”，由此可见，立法部门是明确了“利用职务上的便利”和“利用工作上的便利”是不同概念的。刑法修订时将职务侵占罪明确限定为“利用职务上的便利”，从而使“利用工作上便利”将本单位财物非法占为己有的情况重归于盗窃罪中。
1999年的《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查立案标准的规定（试行）》中分别对贪污罪、受贿罪中“利用职务上的便利”的涵义进行了解释，其第一条第二款规定：“‘利用职务上的便利’是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。”由于贪污罪和职务侵占罪只是主体和侵犯客体的不同，故其重合部分“利用职务上的便利”的解释基本可为职务侵占罪所用。具体说来，职务侵占罪中的“职务上的便利”可理解为根据法律、法令、政策、单位章程以及单位有关负责人员赋予特定权力的人员利用主管、管理、经营、经手单位财产的便利条件。[page]
如何理解职务侵占罪中非法占有的行为方式呢？1995年12月25日最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款对此也作出了规定：“《决定》第十条规定的‘侵占’，是指行为人以侵吞、盗窃、骗取或者以其他方法非法占有本公司、企业财物的行为”。由此可知，职务侵占的行为方式包括侵吞、盗窃、骗取和其他方法非法占有本单位财物。
二、从立法原意上来理解“利用职务上的便利”
立法者界定一行为是否构成犯罪，达到何种程度构成犯罪是综合考虑了主客观方面的情况的。同是侵财性犯罪，职务侵占罪的量刑标准明显低于盗窃、诈骗等刑事犯罪。《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干法律问题的解释》中将盗窃公私财物“数额较大”的起点界定为人民币500元至2000元；《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》中将个人诈骗公私财物2000 元至4000元作为诈骗罪的起点；而《最高人民法院关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律问题若干问题的解释》中则将侵占公司、企业财物 5000元至2万元以上的，作为当时侵占公司财物（后来的职务侵占罪）“数额较大”的起点。
之所以刑法对职务犯罪的处罚要低于其他侵财类的刑事犯罪，一方面是考虑到了其社会危害性，因为一般而言，失去同等的财产对于单位的损害程度要比对于个人的损害程度要小的多，单位比个人有着更大的风险承担和分散能力，在客观衡量社会危害性的基础上，职务侵占罪的量刑起点就提高了。但这也不是绝对的，因为刑法中并没有将盗窃单位财物和盗窃个人财物分开来量刑。刑法是综合考虑了一行为的社会危害性和行为人的主观恶性来决定应否追究其刑事责任的，故上述的社会危害程度只是造成职务侵占罪量刑起点的部分原因。所以另一方面我们还要看到职务侵占罪的行为特点所反应出的犯罪人主观恶性程度。一行为越隐蔽、客观环境提供的便利条件越多越能减轻行为人的主观恶性程度。这正如抢劫罪比盗窃罪能表明行为人更大的主观恶性一样，犯罪成本越小，犯罪人的主动性也相应降低，刑罚的处罚程度相对也要更轻。回到职务侵占罪上，规定“利用职务上的便利”而不是“利用工作上的便利”原因也正在于此。利用与职务无关，但因为行为人的工作关系熟悉作案环境、凭其身份便于进出某些单位，轻易接近作案目标等因工作关系而形成的方便条件，是利用工作条件之便。试想，一职工在本职工作之中侵占单位财物和在本职工作之外，潜入本单位其他部门窃取财物是不是有很大不同呢？前者的便利条件明显要大于后者，故前者构成职务侵占罪，而后者应直接认定为盗窃罪。[page]
对于既利用了职务的便利又利用了工作的便利的，应该如何定性呢？这就要看使行为人达到预期结果的起关键意义的因素是职务上的便利还是工作上的便利了。
三、从两个典型案例看“利用职务便利”和“利用工作便利”之区分
“利用职务上的便利”可直接从工作内容上来理解，看一行为人是否利用了职务上的便利，就要看该便利条件是否直接为他的工作内容所包括。下面先分析两个典型的案例：
1、被告人林××，某市合成制罐有限公司保安员，于2003年8月至2004年1月，利用公司仓库钥匙有寄放于保安室，乘自己值班之机，与其他五人内外勾结，进入公司仓库盗走铜线1650斤，总价值人民币21400余元。
2、被告人刘××，某购物广场家电柜售货员，于2004年6月至8月间，利用售货员可以自由进出仓库理货、取货、补货的便利条件，前后九次采取将保温杯、照相机、电饭煲等较贵重物品装入较便宜物品的空箱内，以自买物品方式到柜台结算盗走，窃取物品价值人民币9487元。
先看第一个案例，在该案中，林××是公司的保安员，其虽具有保护公司仓库财物安全的职责，但公司没有赋予其主管、经管或经手本单位财产的权力。公司仓库钥匙有寄放于保安室并不意味着林××有打开仓库的职权，故其拿钥匙打开仓库的行为不属于其职务行为的一部分，只能说林××利用了其保管钥匙、熟悉公司环境，了解仓库位置、仓库内储存物品的工作上的便利条件，实施了盗窃行为。换言之，如果林 ××是公司的仓库管理员，其利用手中有钥匙的便利条件，侵占公司财物，则应直接认定职务侵占罪，因为保管员拿钥匙打开仓库是包括在其职务行为中的，尽管犯罪手法完全相同，但犯罪人的身份却决定了他的行为可否被职权行为所包括，从而决定了定性的不同。
再看第二个，这个案例较为复杂。我们可以先分析一下刘××窃取物品的过程。他是先到仓库将较贵重物品放到较便宜物品的空箱内，然后再到柜台以自买物品方式盗走，由此看来，刘某最终窃走物品其实是利用了两个便利条件：售货员可以自由进出仓库理货、取货、补货是第一个便利条件，因为这是售货员工作内容的一部分，所以属于职务上的便利，利用这个便利条件，刘某完成了转移财物的过程；而众所周知，超市里顾客购买商品后都要到柜台结算，而收银台的工作人员有清点、检查物品的职责，对于盒装的物品，收银台工作人员都要拆开检查确保无误，这些在超市的行业规则中已有体现（本案中涉及的超市也在此列）。此案中，刘某利用职务上的便利进行掉包后，还要经过柜台结算才能彻底将财物转移出去，而刘某之所以能通过收银台这一关，毫无疑问，他是利用了同事之间的信任，正因为熟悉、信任，才省去了必要的检查手续，最终使刘某顺利地以自买物品方式将财物窃出，而这种信任，就属于利用了工作上的便利。综观整个过程，起决定作用的还是这最后的工作上的便利，因为只有财物在柜台结算后才算脱离了所有人的控制，也正因为要经过柜台检查，一般人也很难直接通过掉包从超市盗走物品。工作上的便利是刘某得逞的主要原因，因此，刘某的行为仍应界定为盗窃罪。[page]
本案我们还可以作另一种设定，即如果被告人刘某与收银台工作人员相勾结采用上述方式共同窃走财物，那么对刘某的行为应如何定性呢？2000年6月27日最高人民法院审判委员会第1120次会议通过的、自2000年7月8日起施行的《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》明确规定：“行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处”。故在上述的情况中，被告人刘某则构成职务侵占的共犯，此时他利用的就不仅仅是自己职务上便利，而主要是收银台同事的职务之便了。
