在企业改制过程中，国家工作人员利用受委派从事公务的职务便利，非法将企业的公共财物永久控制在个人手中，使财产所有权事实上发生了转移的，无论是据为己有还是转送他人，均对公共财产所有权造成了实质性侵害，构成犯罪的，依法应以贪污罪定罪处罚。
公诉机关：上海市人民检察院第二分院
被告人：王xx
案由：贪污
一审案号：(2002)沪二中刑初字第123号
二审案号：(2003)沪高刑终字第61号
一、基本案情
被告人王xx，男，1947年5月29日出生于山东省荣城县，汉族，大专文化程度，上海宝耀建材工业工程公司法定代表人、总经理，上海宝耀建材工业设计研究试验所法定代表人、董事长，住上海市月浦七村21号503室。因涉嫌犯贪污罪于2001年8月22日被逮捕。
1992 年7月，上海十三冶金建设有限公司(全民所有制企业，以下简称十三冶)与上海耀华水泥厂(集体企业，以下简称耀华厂)共同投资成立国家、集体联营企业上海宝耀建材工业工程公司(以下简称宝耀公司)，其中十三冶投资人民币375万元(占75%)，耀华厂投资125万元(占25%)。十三冶根据联营合同，委派王xx任宝耀公司法定代表人、总经理。同年11月9日，宝耀公司董事会根据章程规定，颁发了聘用王xx为总经理的聘任书。
1993年6月，王xx以宝耀公司生产商品砼需进行试验为名，经董事会同意，由宝耀公司出资30万元成立下属集体所有制企业上海宝耀建材工业设计研究试验所(以下简称宝耀试验所)。1994年7月25日，上海浦东新区工商行政管理局批准宝耀试验所正式成立并核发企业法人营业执照，试验所由王xx负责经营。宝耀试验所取得营业执照前后，在王xx的授意下，宝耀公司开出支票共计780万元，用于为宝耀试验所购买搅拌车12辆及支付其他费用。
1994年底，王xx得知宝耀公司1994年度利润总额达1800万余元，遂指使兼任宝耀试验所会计职务的宝耀公司会计主管宋某，篡改宝耀公司原先账目，抽出部分单位支付给宝耀公司的货款则原始凭证，作入宝耀试验所账册，从而在账册中结平宝耀公司为宝耀试验所支付的购买搅拌车等款项，并将用宝耀公司资金780万元购买的12辆搅拌车计作宝耀试验所的固定资产。
1995年1月3日，宝耀试验所吸收职工个人股金120万元(其中王及其亲属集资计69万元)，将宝耀公司原投入折算为30万元，经浦东新区工商行政管理局批准，变更为集体与自然人投资的股份合作制企业，王xx为该试验所法定代表人、董事长。
1997年10月，宝耀公司转让原在宝耀试验所的30万元股权，由宝耀试验所职工个人集资充抵，经浦东新区工商行政管理局批准，变更为自然人投资的股份合作制企业，其中王xx个人及其妻、母、女、弟、妹等亲属共计投资104万元，占总投资的69%，王xx担任法定代表人、董事长。至此，王xx利用担任宝耀公司总经理的职务之便，将用宝耀公司资金780万元为宝耀试验所购买并计入宝耀试验所固定资产的12辆搅拌车隐匿并不予收回，非法转归王及其亲属绝对控股的宝耀试验所占有。
二、控辩意见
上海市人民检察院第二分院以被告人王xx犯贪污罪向上海市第二中级人民法院提起公诉。
被告人王xx及其辩护人认为，王xx不具有贪污罪的主体身份，又无非法占有公款的故意和行为，不构成贪污罪。
三、裁判
上海市第二中级人民法院经审理认为，王xx受国有企业十三冶委派到非国有企业宝耀公司担任法定代表人兼总经理，具体负责宝耀公司的生产经营，代表国有投资主体行使管理权，属于受国有企业委派至非国有企业从事公务的人员，应以国家工作人员论。王xx利用兼任宝耀公司与宝耀试验所法人代表并负责两单位经营的职务便利，唆使会计人员虚假作账，将宝耀公司的公款转移至宝耀试验所，致使宝耀公司对上述公款完全丧失所有权。虽然宝耀试验所并非王xx一人出资，也没有证据证明王xx个人直接非法占有上述公款，但上述公款已归全部由个人出资的宝耀试验所所有，并由王xx实际控制和支配，王xx个人是否直接占有公款，并不影响其非法占有行为的性质。被告人王xx利用职务上的便利，通过唆使他人作假账的方法侵吞公款，数额特别巨大，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控被告人王xx犯贪污罪罪名成立。被告人王xx及其辩护人的辩解、辩护意见均不能成立。鉴于其将侵吞的公款主要用于其个人及其亲属为主投资的宝耀试验所的生产经营活动，并未大肆挥霍赃款，且用赃款购置的车辆已被追缴，对王xx可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十三条第一款第(一)项、第九十三条第二款、第六十四条之规定，判决如下：
(一)被告人王xx犯贪污罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币二十万元。
(二)非法所得应予追缴，发还被害单位，不足部分继续追缴。
一审宣判后，被告人王xx以其行为不构成贪污罪为由提出上诉。
上海市高级人民法院经审理认为，宝耀公司系国有企业十三冶和集体企业耀华厂共同投资组成的国家、集体联营性质企业，王xx作为国有企业十三冶的国家工作人员被委派至非国有企业宝耀公司从事公务，无论根据《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定》、《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，还是根据《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的规定，王xx都具备贪污犯罪的主体身份。1994年间，宝耀试验所尚属宝耀公司全资下属单位，上诉人王xx将宝耀公司财产转到宝耀试验所不如实记账，尚不能以贪污罪论处。1997年宝耀试验所转制为自然人股份合作制企业，王xx利用担任宝耀公司总经理的职务便利，放弃公司对宝耀试验所12辆搅拌车资产的所有权，使该部分本属宝耀公司所有的公共财物被王及其亲属绝对控股的宝耀试验所非法占有，其行为应以贪污罪论处。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项的规定，裁定如下：[page]
驳回上诉，维持原判。
四、裁判要旨
利用职务上的便利非法占有公共财物，是贪污罪的本质特征。在市场经济条件下，非法占有的表现形式复杂多样，既可以由本人占有，也可以处分给他人;既可以先占有后处分，也可以占有一部分的同时处分另一部分。只要未经所有权人同意而非法对财物进行具有所有权性质的处置，从而永久排除所有权人对财物行使所有权的，即构成非法占有。司法实践中，对于国家工作人员利用职务便利，采取各种非法手段将公共财物永久控制在个人手中，使财产所有权事实上发生转移的，无论是据为己有还是转送他人，均对公共财产所有权造成了实质性侵犯，构成犯罪的，依法应以贪污罪定罪处罚。
本案中，宝耀公司系国有企业十三冶和集体企业耀华厂共同投资组成的国家、集体联营性质企业，根据联营合同，十三冶委派王xx为宝耀公司法定代表人兼总经理，具体负责宝耀公司的生产经营。因此，王xx是受国有企业被委派在非国有企业从事公务的人员，依法应以国家工作人员论，具备贪污犯罪的主体身份要件。1994年间，王xx利用担任宝耀公司总经理的职务便利?熗ü?指使财务人员作假账的方法?熃?宝耀公司12辆价值780万元的搅拌车转移到宝耀试验所名下之后，在宝耀公司的账面上已经无法反映出其对宝耀试验所享有的780万元债权。但因当时宝耀试验所尚为宝耀公司的全资下属单位，虽有独立的法人人格，但宝耀公司作为宝耀试验所惟一的股东，对宝耀试验所全部财产当然地享有出资人的所有权利。因此，王xx利用职务便利将宝耀公司财产转到宝耀试验所不如实记账的行为，尚不能认定其具有非法占有目的。但在宝耀试验所转制为自然人股份合作制企业的过程中，王xx明知宝耀公司价值780万元的搅拌车已被其利用职务便利以宝耀试验所固定资产的形式予以隐匿，不但不予收回，反而利用担任宝耀公司总经理的职务便利非法将该部分财物转归其本人及亲属绝对控股的宝耀试验所占有。对此，王xx既未向宝耀公司董事会汇报，又未向改制后的宝耀试验所的股东讲明。因此，这些公共财物名义上虽归宝耀试验所所有，但其使用、分配等权利均由作为改制后的宝耀试验所最大股东的法定代表人兼董事长王xx行使，处在王xx的绝对控制之下，应认定为被王xx非法占有。
尽管王xx非法占有的宝耀公司的公共财物在形式上仍然属于宝耀试验所的固定资产，但由于财产所有权事实上已经发生了转移，财产的公共性质已经受到实质性侵犯，且处于王xx的永久控制之下，因此，王xx将部分公共财物处置给宝耀试验所其他股东的行为应当视为其非法占有公共财物后的一种处置方式，不影响对其行为性质的认定。一、二审法院对被告人王xx以贪污罪定罪处罚是适当的。
