在判断我国刑法中是否存在结合犯上 ,无论是通说观点还是其他观点都存在着这样那样的不足:有的脱离了我国的立法实际 ,有的则在某种程度上没有站在结合犯的立法实质角度来分析问题 ,以至出现了偏颇的结论。因此 ,我国现有的结合立法存在着完善的必要。
一、我国刑法中是否存在结合犯之理论纷争
刑法中是否存在结合犯 ,这在刑法理论界是一个仁智互见问题。通说观点认为 ,我国刑法中是不存在结合犯的 。通说之所以否定结合犯的存在 ,其根本理由在于 ,结合犯是甲罪 +乙罪 =丙罪或者甲乙罪 ,而我国刑法通篇是找不到此种形式犯罪的。
随着理论研究的深入 ,不少学者对通说观点进行质疑 ,明确提出我国刑法中不仅存在结合犯的立法例 ,而且还为数不少。认为我国刑法中的结合犯[2]分为以下两种类型 :第一种类型为牵连型的结合犯。这一类型的结合犯有规定在以下几个刑法条款中: (1)第 171第 3款。该款规定了伪造货币罪与出售运输假币罪的结合。 (2)第 208条第 2款。该款规定了非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票罪与虚开增值税专用发票罪、出售伪造的增值税专用发票罪、非法出售增值税专用发票罪的结合。 (3)第 229条第 2款。该款规定了中介组织人员提供虚假证明文件罪与受贿罪(公司、企业人员受贿罪)的结合。(4)第 253条第2款。该款规定了邮政工作人员犯私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪与盗窃罪的结合。第二种类型为包容型的结合犯。包容型的结合犯有以下刑法条款: (1)第 239条。该款规定了绑架罪与故意杀人罪的结合。(2)第 240条第 1款。该款规定了强奸罪、强迫卖淫罪、引诱卖淫罪与拐卖妇女、儿童罪的结合。(3)第 321条第 2款。该款规定了妨碍公务罪与运送他人偷越国(边)境罪的结合。(4)第 358条第 1款。该款规定了强奸罪与强迫卖淫罪的结合。
有人主张 ,刑法第 109条所规定的叛逃罪是结合犯 ,认为它是偷越国 (边)境罪与各种危害国家安全罪的结合 ;亦有人认为 ,刑法第 239条所规定的绑架罪是结合犯 ,认为它是非法拘禁罪与敲诈勒索罪的结合 ;还有人认为 ,我国刑法理论中所理解的选择罪 ,比如我国《刑法》第 125条所规定的非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪 ,其理由是 ,其中任何一个行为均可独立成罪 ,如果同时实施了数行为 ,则将数罪名并列 ,而仍作一罪量刑 ,而不适用数罪并罚 。
二、对我国刑法中是否存在结合犯的解读
科学判断我国刑法中是否存在结合犯 ,固然要注意从我国的立法实际出发,更为重要的是应当紧紧把握结合犯的立法实质 ,力戒表面性地进行分析、判断。据此 ,无论是通说观点还是其他观点都存在着这样那样的不足。[page]
(一)通说观点以“结合成一个新的罪名 ”作为判断我国刑法中是否存在结合犯的依据,不符合我国的立法实际
(二)不可否认 ,无论是在日本还是在我国台湾地区 ,结合犯都拥有独立的罪名。该独立的罪名既不同于基础犯罪行为的罪名 ,也不同于相结合犯罪行为的罪名。然而 ,不同国家和地区的罪名创制模式并非完全相同。正如学者指出的那样:“纵观现代各国刑法分则的条文结构 ,不管其内容如何粗细不同 ,均由罪状和法定刑两部分组成 ,这一分则条文结构的形成无疑取决于刑法分则在刑法典中的地位与作用。但是 ,惟独在刑法分则条文之前是否将条文规定的犯罪行为内容或处罚情况进行概括并加以明示 ,各国立法例有所不同。” 在大陆法系国家和地区 ,其刑法典的编制注重理论概括 ,讲究逻辑严谨、概念明确和语言的简练。其刑法典的这一特点在相当程度上决定了罪名的创制权由立法主体来行使。在“罪名法定 ”的背景下 ,司法机关只能按照刑法典所规定的罪名予以适用 ,司法机关无权制定、创立罪名 。
我国学者将我国的罪名创制模式称为“罪名解释式模式 ” 。假如我国的罪名创制模式是属于罪名立法模式 ,毫无疑问 ,我们应当依据是否“结合成一个新的罪名 ”来判断我国刑法中是否存在结合犯。但问题是 ,我国的罪名创制是属于“罪名解释式模式 ”,罪名的创制权是由国家最高司法机关来行使的。在这种立法背景之下 ,我们再以是否“结合成一个新的罪名 ”来判断我国刑法中是否存在结合犯 ,这显然是用司法者的理解来评判立法现象 ,与我国的罪名创制模式不符。质言之 ,以是否“结合成一个新的罪名 ”来判断我国刑法中是否存在结合犯 ,会导致不正常的现象:我国刑法中是否存在结合犯完全取决于司法解释;司法意志左右着立法意志。由上可见 ,我国刑法中是否存在结合犯 ,不能以“结合成一个新的罪名 ”作为判断依据我们应当以“刑法有明文规定 ”作为重要依据。所谓“刑法有明文规定 ”是说 ,数个不同的罪刑规范基于刑法的规定成为一个新的罪刑规范。
(二)认为我国刑法中广泛存在结合犯的观点 ,没有从立法实质上来分析问题
我们主张 ,结合犯的立法实质应当从以下几个方面进行整体把握 ,缺一不可:
1.组成结合犯的相结合之罪在犯罪性质上应当是一种比基础犯罪更为严重的犯罪 ,而且其本身也应当为性质严重的犯罪。质言之 ,当相结合之罪的犯罪性质比基础犯罪的性质轻微时 ,这种犯罪形态不能被理解为结合犯;当相结合之罪是一种性质并不严重的个罪时 ,这种犯罪形态也不能被理解为结合犯。我们这样理解 ,一方面是基于大陆法系国家和地区的结合犯立法例的实证考察 ,另一方面是基于对结合犯立法意义的理论思考。我们知道 ,结合犯是由数个犯罪行为组成的 ,如立法者不将该数个犯罪行为结合为一个独立的犯罪类型 ,司法者对这数个犯罪行为本可以按照刑法总则中的数罪并罚制度或者牵连犯制度进行处罚。但是立法者在刑法分则中将这数个犯罪行为规定为独立的犯罪类型并设置严厉的法定刑,不允许法官适用刑法总则中的数罪并罚制度或者牵连犯制度对该数个犯罪行为进行处罚。立法者为什么这么做 ? 我们的理解是 ,只有将组成结合犯的相结合之罪的犯罪性质理解为一种比基础犯罪更为严重的严重犯罪 ,才能解释这一立法现象。这是因为 ,只有将相结合之罪设置为比基础犯罪更为严重的严重犯罪 ,立法者才有充足的理由去发挥重刑的边际遏止功能 ,才符合“轻轻重重 ”之刑事政策的基本要求 ,才能为重惩结合犯奠定坚实的理论根基 。[page]
2.组成结合犯的数个犯罪之间应具备特定的联系。结合犯作为刑法分则中的犯罪类型 ,它不是立法者主观臆造的纯粹的法律现象 ,而是客观存在的具有一定规律性的犯罪现象在刑法中的必然反映。质言之 ,作为结合犯组成要素的数个犯罪行为之间必须存在一定程度的客观联系 ,没有一定客观联系的数个犯罪根本不可能经由刑法的规定而转化为另一新的犯罪 。这里的“客观联系 ”,表现为所结合的犯罪之间具有结合关系。所谓结合关系 ,是指两个具体犯罪之间存在诱发关系 ,它们容易同时发生。这两个犯罪之所以容易同时发生是因为:此犯罪的部分实施或者完成为彼犯罪的实施创造了便利条件;此犯罪往往是湮灭彼犯罪证据的必要手段。
3.结合犯必须具有独立的且严厉的法定刑。如前所述 ,结合犯被规定在刑法分则之中 ,是作为一种犯罪类型或者说构成要件 而存在的。既然结合犯是一种犯罪类型 ,那么就应同其他犯罪类型一样有自己的独立法定刑。没有专门法定刑的犯罪类型是无法想象的。另外 ,结合犯的法定刑应具有严厉性。这是因为 ,结合犯的存在意义在于突破已有的数罪并罚制度 或者牵连犯制度以加重犯罪人的刑事责任。这就要求立法者在为并发型结合犯配置法定刑时 ,其法定最低刑和法定最高刑应当高于并合刑(并合刑是指运用数罪并罚制度对犯罪分子可能判处的刑罚),即其法定最低刑与最高刑应当分别重于并合刑的最低刑与最高刑 ,并允许对并合刑的刑种进行突破;还要求立法者在为牵连型结合犯配置法定刑时 ,其法定最低刑应当高于目的犯罪的法定最低刑 ,其法定最高刑应当高于目的犯罪的最高刑。
我们就根据这三个方面的要求来评价“其他观点 ”所认定的结合犯是否具有实质意义。
第 171条第 3款。我们认为 ,虽然伪造货币罪与出售、运输假币罪存在着特定的客观联系 ,但不能将该款的犯罪形态理解为结合犯。这是因为:如果认为该款是结合犯,那么作为相结合之罪的出售、运输假币罪在犯罪性质上应是较伪造货币罪严重的犯罪而且该款应当有独立的法定刑。然而 ,事实上并非如此。
第 208条第 2款。论者主张 ,该结合犯是由非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票罪与虚开增值税专用发票罪、出售伪造的增值税专用发票罪、非法出售增值税专用发票罪结合而成。笔者认为 ,不能将该款理解为结合犯。这是基于如下考虑:如果认为该款是结合犯 ,那么该款就应当有独立的法定刑。更为重要的是 ,对其适用刑罚应体现出严厉的属性来 。遗憾的是 ,现有的法律规定只能让我们得出相反的结论。[page]
第 229条第 2款。我们认为 ,该款规定的并非结合犯。其理由在于:如果认为该款是结合犯 ,那么该款所规定的“中介组织人员索取他人财物或者收受他人财物 ”的行为就必须被评价为公司、企业人员受贿罪 ,只有这样才会产生“基础犯罪 ”(中介组织人员提供虚假证明文件罪)与“相结合之罪 ”(公司、企业人员受贿罪)。可是 ,这种评价无法成立 。
第 253条第 2款。论者主张 ,该结合犯是由邮政工作人员犯私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪与盗窃罪的结合。笔者以为 ,该理解有失准确。首先 ,若认为该款是结合犯 ,该款则应有独立的法定刑。但从法律规定来看 ,无法得出这样的结论。其次 ,如果认为该款是结合犯 ,那么作为“相结合之罪 ”的盗窃罪应该是一种性质严重的犯罪。可是 ,该犯罪无论在人们的观念上还是在其法定刑的配置上抑或在刑法总则 的规定上 ,只能得出相反的结论。
第 321条第 2款。论者认为 ,该结合犯是由妨碍公务罪与运送他人偷越国(边)境罪结合而成。我们认为 ,这种观点同样值得商榷。根本理由在于 ,虽然运送他人偷越国(边)境罪与妨碍公务罪具有特定联系。但是 ,作为“相结合之罪 ”的妨碍公务罪在犯罪性质上并非较运送他人偷越国(边)境罪性质严重。
第 109条。我们认为 ,叛逃罪不是结合犯。首先 ,组成结合犯的数个犯罪 ,都应是具体的犯罪不是类罪。其次 ,在叛逃罪的法定刑幅度内选择一个刑种或者一定刑期对犯罪人进行制裁与运用数罪并罚制度对犯罪人进行制裁相比较 ,前者并不能体现出严厉性来。质言之 ,将叛逃罪理解为结合犯并不符合结合犯的立法实质。
第 239条。论者指出该条所规定的绑架罪是结合犯 ,它是由非法拘禁罪与敲诈勒索罪结合而成。我们认为这种观点值得商榷。其一 ,无论是非法拘禁罪还是敲诈勒索罪都不是性质严重的犯罪。其二 , 犯罪人对被害人进行非法拘禁后又对被害人及其利害关系人进行敲诈勒索的 ,在犯罪形态上应是牵连犯 ,对犯罪人应当按照“从一重罪 ”定性处理 ,无法评价为绑架罪。再者 ,成立绑架罪 ,要求犯罪人必须以被害人为人质对被害人的利害关系人进行勒索 ,而成立敲诈勒索罪则要求行为人不能以被害人的人质安全对其利害关系人进行勒索。据此 ,犯罪人对被害人非法拘禁后又进行敲诈勒索的 ,是无法成立绑架罪的。
论者认为 ,我国刑法理论中所理解的选择罪名或者说选择罪是结合犯。在笔者看来 ,触犯选择罪的数个犯罪行为虽然具有特定联系 ,但是这种联系并不足以说明选择罪就是结合犯。其一 ,不符合结合犯的法益侵害特征。结合犯所侵害的法益必须是数个性质不同的法益;而选择罪所侵犯的法益是同一性质的法益。我们之所以认为结合犯所侵犯的法益是数个性质不同的法益 ,这是因为只有这样理解才能将其与连续犯这一犯罪形态区分开来 ,还因为只有这样才能科学阐明结合犯的立法意义 。事实上 ,从公认的结合犯立法例来看 ,结合犯所侵害的法益也都是数个性质不同的法益。其二 ,不符合结合犯的立法精神。结合犯的法定刑具有严厉性 ,这种严厉性是相对于运用数罪并罚制度以及牵连犯制度对犯罪人进行制裁而言的 ,这是结合犯的立法实质之所在。而选择罪的刑罚适用并不体现这一立法实质 。[page]
从结合犯的立法实质出发 ,笔者赞同论者的部分看法 ,认为下述条款规定的是结合犯: (1)刑法第 239条。该条规定了绑架罪与故意杀人罪的结合。(2)刑法第 240条第 1款。该条款规定了拐卖妇女罪与强奸罪、强迫卖淫罪的结合。(3)刑法第 358条第 1款。这条规定了组织他人卖淫罪、强迫他人卖淫罪与强奸罪的结合。
我们之所以认为 ,上述刑法条款规定的是结合犯 ,具体说来是基于以下三个方面的考虑:其一 ,相结合之罪在犯罪性质上是一种比基础犯罪更为严重的严重犯罪;其二 ,所结合的犯罪之间具有特定的联系 ;其三 ,刑法赋予其严厉的法定刑。
在刑法理论上 ,结合犯的基本结构通过以下三个方面来描述:客观结构、主观结构、因果关系。其客观结构是两个具有相伴关系的犯罪行为;其主观结构呈现为数个不要求必须同时产生犯罪故意;其因果关系表现为数个危害结果分别是由基础犯罪行为和相结合之罪行为直接引起的。不难看出 ,将上述条款理解为结合犯是完全符合结合犯之基本结构要求的。
有人主张 ,以上刑法条款所规定的是“包容犯 ” ,刑法理论通说主张以上刑法条款所规定的是“情节加重犯 ”或者是“结果加重犯 ”。
笔者不赞成将上述条款理解为“包容犯 ”,这是基于三个方面的考虑:一是该概念没有为人们所普遍接受。包容犯是我国刑法理论近些年来所提出的概念。对此概念 ,在人们的观念上也很陌生二是该概念并无存在的实质必要性。我国刑法学者创制“包容犯 ”的动机来源于对某些刑法条款进行解释的需要。其实 ,我们是完全可以借助于“结合犯 ”这一概念来解释的。我们有什么理由去接受一个与已为人们所接受的概念并无实质不同的概念呢 ? 其三 ,“包容犯 ”概念难以诠释我国的立法实际。对包容犯持肯定态度的学者认为 ,包容犯的存在应当以重罪包容轻罪为法理基础 ,只有这样才有可能做到罪刑相适应。然而 ,从论者所列举的立法例来看 ,并非如此。也就是说 ,论者所创制的“包容犯 ”不具有普适性 ,难以诠释我国的立法实际。论者为了能让“包容犯 ”存在下去 ,便对我国的部分“包容犯 ”立法例进行批评和完善建言而不是反思“包容犯 ”概念存在的必要性 。在笔者看来 ,刑法理论中之所以会出现“包容犯 ”这一概念 ,从根本上来说是与我国的“罪名解释式模式 ”紧密相关。
笔者也不赞成将上述条款理解为“情节加重犯 ”。这是因为 ,“情节加重犯都是紧接着基本罪状之后规定的。因此 ,应当认为 ,只有基本犯本身的情节加重 ,才可能成立情节加重犯 ……换言之 ,并不是犯罪过程中的任何情节 ,都是情节加重犯中的情节 ,只有属于基本罪状内容的情节加重 ,才宜认定为情节加重犯 ” 。详言之 ,加重情节是指加重基本犯罪法定刑的要素。“它具有以下特征:(1) 该因素必须具有社会危害性。这是加重法定刑的本质所在。(2)该因素超越了基本犯罪的构成条件 ,该种条件以刑法对某一具体犯罪的罪状表述为准。(3)它依附于基本犯罪而没有自己的独立犯罪构成。它不仅仅是一个要素 ,也可以是多个复合要素的组合 ,但这个(些)要素不独立成其他罪。 (4)该要素是基本犯罪各要件及其要素自然发展和延伸的结果。(5)刑法分则给它规定了更重的法定刑。这是决定加重犯性质的实质要件。” 也就是说 ,加重犯的加重情节依附于基本犯罪 ,它是基本犯罪的粘着物 ,它并非一个相对独立而且较为完整的犯罪构成要件。可见 ,故意杀人罪并非绑架行为本身的情节 ,强奸罪、强迫卖淫罪并非拐卖妇女行为本身的情节 ,强奸罪并非组织他人卖淫罪、强迫他人卖淫行为本身的情节 ,所以 ,相应条款不能理解为绑架罪的情节加重犯、拐卖妇女罪的情节加重犯、组织他人卖淫罪、强迫他人卖淫罪的情节加重犯。[page]
笔者也不赞成将上述条款理解为“结果加重犯 ”。这是因为结果加重犯的如下基本特征是上述条款所无法具备的: (1)客观结构。结果加重犯的客观结构是一个基本的犯罪行为和一个加重结果。(2)主观结构。在结果加重犯中 ,其主观方面所呈现的数个犯罪故意是同时产生的。(3)因果关系。在结果加重犯中 ,数个危害结果都是由基本犯罪行为直接引起的。
三、我国结合犯立法例的完善
总的说来 ,我国刑法将这些犯罪设置为结合犯是具有实质上的合理性的。不过 ,我国现有的结合犯立法也存在一些不足: (1)结合犯的类型特征不够明显。结合犯作为一种犯罪类型 ,自应采用一罪一条或者一罪一款的条文模式。但是 ,从我国的立法实际来看远未做到这一点。(2)个别结合犯的法定刑设置不够科学。比如刑法将绑架罪与故意杀人罪进行结合时 ,规定杀害被绑架人的法定刑为死刑。如前所述 ,对结合犯应当设置严厉的法定刑。但是 ,这种严厉的法定刑也应具有科学性。刑法将杀害被绑架人的法定刑设置为死刑,这种法定刑在刑法理论上被称为绝对确定的法定刑。这种法定刑虽然单一 ,便于操作 ,但是使法官不能根据具体情况对犯罪人判处轻重适当的刑罚,不利于收到良好的刑罚效果。因此 ,绝对确定的法定刑已为现代刑法所摈弃 ,并受到学界的强烈批判 。鉴上 ,特提出以下立法建言
1、将刑法第 239条设置成两款。第 1款规定绑架罪的基本构成和结果加重犯 ,第 2款规定绑架罪的结合犯。同时 ,将杀害被绑架人的法定刑设置为相对确定的法定刑 ———无期徒刑或者死刑。相应地 ,将致使被绑架人死亡的法定刑设置为 10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。绑架罪的基本刑为 3年以上 10年以下有期徒刑 ,并处罚金或者没收财产 。
我们之所以建议将绑架罪的基本刑调整为 3年以上 10年以下有期徒刑 ,并处罚金或者没收财产 ,是考虑到该罪的社会危害性与抢劫罪的基本罪相当 ;我们之所以建议将绑架罪的结果加重犯的法定刑调整为 10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑 ,是考虑到该罪的社会危害性不会高于故意杀人罪 ;我们之所以建议将杀害被绑架人的法定刑设置为无期徒刑或者死刑 ,是考虑到这种行为的社会危害性要重于故意杀人罪和绑架罪的结果加重犯。
2.将以下行为设置专款进行规定:拐卖人强奸被拐卖妇女的行为、拐卖人强迫妇女卖淫的行为、强奸后迫使他人卖淫的行为。
我们还建议,国家最高司法机关增设下列罪名:绑架杀人罪、拐卖强奸罪、拐卖强迫卖淫罪、强奸强迫卖淫罪。[page]
