内容提要：有效打击和遏制黑社会性质组织犯罪，维护社会稳定，是我国长期面临的一项重大任务。加大黑社会性质组织犯罪的打击力度，是减少和遏制黑社会性质组织犯罪的重要措施之一。然而，我国现行法律法规在惩处黑社会性质组织犯罪的立法方面仍然存在诸多缺失与不足，此种状况导致在面对新问题、新情况时遭遇有法难依、无法可依的尴尬。基于我国这种立法现状，参考和借鉴国外立法经验，结合我国国情并有选择性的吸取国外立法精华，应该是完善我国黑社会性质组织犯罪刑事立法的一条重要途径。本文立足于黑社会性质组织犯罪刑事立法的缺陷和不足，即我国黑社会性质组织犯罪刑事立法体系缺乏系统性、现有罪种和罪名过于笼统、刑罚缺乏针对性等三个方面的问题。通过对美国、德国、意大利、日本和我国香港等国家和地区的考察，分析并汲取他们的立法精华，结合我国实际，着重从完善反黑体系、完善犯罪构成、完善罪种和罪名、提高法定型、增设财产刑等五个方面提出了健全与完善黑社会性质组织犯罪刑事立法的几点思考。(全文共7980字)
关键词： 刑事立法 黑社会性质组织犯罪 完善
从20世纪50年代初期到70年代末的25年间，黑社会犯罪作为一种社会现象，已经在中国大陆绝迹 。从20世纪50年代初直至1997年，我国对黑社会性质组织犯罪的刑事立法处于空白状态。70年代末至80年代末，黑社会性质组织犯罪在中国大陆孳生并不断发展。90年代前半期，犯罪团伙向黑社会性质组织急速转化，黑社会性质组织不断出现，黑社会性质组织自身日趋成熟化，开始向黑社会组织的方向发展。鉴于带有黑社会性质的有组织犯罪日益猖獗, 1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议修订了《刑法》。这次修订特别增加了第294 条,具体规定了组织、领导、威胁、暴力、贿赂参加黑社会性质组织罪、入境发展黑社会组织罪和包庇纵容黑社会性质组织罪三个罪名，以便运用法律武器严惩带有黑社会性质的犯罪集团。由于在2000年的“扫黑除恶”斗争中关于如何具体应用《刑法》第294 条问题，各地存在不同的认识，最高人民法院于2000 年12 月4 日发布了《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律问题的解释》,明确了“黑社会性质的组织”的一般特征，并成为我国防控黑社会犯罪的重要司法依据 。2002年4月28日，第九届全国人民代表大会常务委员会第27次会议，通过了全国人大常委会关于《中华人民共和国刑法》第294条的解释，进一步规定了“黑社会性质的组织”应当同时具备的几个特征。虽然我国在司法实践中对其不断地总结，在立法上对其不断地完善，但并未从根本上改变在法律适用上疲软的现状。[page]
一、问题剖析：我国反黑刑事立法的缺失与不足
我国黑社会性质组织犯罪刑事立法的缺失与不足主要表现在：
(一)刑事立法体系缺乏系统性
从我国目前的立法来看,有关黑社会性质组织犯罪的刑事立法体系存在以下两个不足：(1)与黑社会性质组织犯罪本身相关的立法还没有形成一个完整的体系，在刑法中只是简单的以一个条文的形式表述出来，在具体运用中存在局限性。(2)黑社会性质组织犯罪立法与其他相关的法律、法规和司法解释之间缺乏系统性，甚至存在一些内容相左的规定。如刑法关于洗钱之“上游犯罪”的范围较之《金融机构反洗钱规定》中关于洗钱的规定明显狭窄;2002年4月28日，第九届全国人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第294条第一款的解释》与2000年12月4日最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》关于“黑社会性质的组织”的规定也明显不同，从而可能导致司法界对“黑社会性质的组织”的理解不一，影响法律适用的同一性;等等。
(二)现有罪种和罪名过于笼统
我国现行《刑法》第294条分别在第1款、第2款、第3款规定了组织、领导、参加黑社会性质组织罪,入境发展黑社会组织罪,包庇、纵容黑社会性质组织罪。但现行刑法对黑社会犯罪的罪名设置和罪状设计缺乏应有的超前性和完备性,致使某些严重的黑社会性质组织犯罪因“法无明文规定”而不能纳入到刑事制裁的视野,从而极大地妨碍了刑法在打击黑社会性质组织犯罪中的功能和作用的充分发挥。值得指出的是，现行三个罪名的犯罪含盖面过窄，打击面很有限。例如，“组织、领导和参加黑社会性质组织罪”没有对参加黑社会组织的行为作出有罪规定 ;“入境发展黑社会组织罪”没有对入境从事黑社会犯罪活动的行为作出有罪规定;“包庇、纵容黑社会性质组织罪”没有对包庇、纵容黑社会组织的行为作出有罪规定。此外,对资助黑社会组织的不法行为也没有作出相应的惩处。 而事实上，我国部分黑社会性质组织犯罪组织已经属于黑社会组织的高级形态和成熟形态， 已经具备黑社会组织特征 。因此，我国的刑事立法应超前性地对黑社会组织犯罪加以预防和控制，
(三)刑罚缺乏针对性
1.刑罚标准过低。黑社会性质组织犯罪集多种犯罪于一身，其犯罪形式具有复杂性和多样性，扰乱国家正常的政治、经济秩序，腐蚀国家权利机关的廉洁机体，败坏社会道德风尚，如寻衅滋事、聚众斗欧、敲诈勒索、抢劫、盗窃等等，严重威胁了人民群众的社会安全感，社会危害性极为严重。鉴于黑社会性质组织犯罪的这种特性，世界上多数国家和地区的反黑立法中均对其规定了严厉的刑罚，以达到有效打击和遏止的目的。而在我国刑法第294条第1款中，规定对有组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪人员的处罚规定是“处3年以上10年以下有期徒刑;其他参加的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利”。刑法虽然有“数罪并罚”的规定，但“10年有期徒刑”可看作是组织、领导、参加黑社会性质组织罪的最高处罚，处罚明显偏轻。 然而，在刑法相当一部分罪种和罪名中均有最高刑为死刑的规定，如刑法第三百八十三条第一款第一项规定：“个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或无期徒刑，可以并处没收财产;情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。”事实上，黑社会性质组织犯罪的社会危害性可能远远超出了诸如贪污等犯罪，而刑法对黑社会性质组织犯罪的刑罚设置却比贪污罪轻得多。因此，黑社会性质组织犯罪的法定最高刑为10年有违反罪刑相适应原则之嫌。[page]
2.未规定财产刑。黑社会性质组织犯罪，其最终目的就是在于牟取丰厚的不法财产性利益，所以即使对其成员科处长期自由刑，只要有与其相应的收益归属自己或其组织，那么抑制其犯罪动机是很困难的 。因此，如能于破案后将嫌犯所涉及不法运作之各种资产充公，势必祛除罪犯继续从事不法活动之动力或资金，可断绝其赖以生存的物质基础。值得深思的是，我国刑法尚未规定对黑社会性质组织犯罪可判处罚金、没收财产等有关财产刑。而在司法实践中通常也只能追缴或没收黑社会性质组织及其成员的违法犯罪所得，对于没有证据证明是违法或犯罪所得的可疑财产则无法予以没收，这对彻底铲除黑社会性质组织犯罪是极为不利的。这不能不说是刑事立法上的一个严重疏漏。
二、他山之石：国外或地区反黑刑事立法状况考察
(一)刑事立法概况
以美国、德国、意大利、日本等为代表的发达资本主义国家，早在20世纪末期就在刑事立法中对黑社会犯罪作了较为具体的规定。我国香港早在1994年就有了《有组织及严重罪行条例》，并在实践中不断完善，有力地打击了香港黑社会组织犯罪。
1.美 国。美国联邦政府早在1970年通过了《有组织犯罪控制法》，被列为《美国联邦法典》第18篇第96章。 其中，涉及实体法的主要内容有：(1)规定“有组织敲诈勒索行为”的定义，涵盖联邦和州刑法中非常广泛的数十种严重罪行。构成此类犯罪的行为模式要求至少有两次这类行为，其中一次发生在本法生效后(1970年10月15日)，后一次发生在前一行为之后的10年内(除去监禁期);(2)规定了没收刑，一旦被告被判有罪，没收犯罪全部所得。该法规定监禁高达20年，特别情况可处终身监禁，并且可处数额惊人的罚金;(3)允许受害人提出3倍于其损失的赔偿要求，包括诉讼费用等等。 为打击洗钱犯罪，1986年美国还正式通过了《洗钱控制法》，为黑社会组织转移钱财、消融赃款、掩饰隐瞒其收入及来源提供了立法武器。
2.德 国。1992年，德国通过了《反有组织犯罪法》，其中第261条规定：凡窝藏下列来源之财产的，或掩盖其来源，或对此类财产的来源的侦查、寻踪、追缴、没收与保管进行阻挠或破坏的，处五年以下监禁或罚金：(1)从他人犯罪中得来的财物;(2)从他人违反《麻醉剂法》第29条第一款第一项 规定的行为中得来的财物; (3)从犯罪团伙成员的违法行为中得来的财物，情节特别严重的 ，处六个月以上十年以下监禁。 同时，德国刑法典第129条规定：“建立旨在犯罪的组织，或作为成员参加此等组织，为其宣传或予以支持的，处5年以下自由刑或罚金。”另外，第129条又增设了“建立恐怖组织罪”[page]
3.意大利。意大利是一个黑社会组织犯罪较为猖獗的国家，因此其有组织犯罪立法也较为完善，出台了一系列法律法规。 除刑法第416条对有组织犯罪及黑手党性质的有组织犯罪作了专门规定外， 1982年还制定了《黑手党犯罪斗争紧急处置法》、《黑手党型犯罪对策统一法律》。1992年公布的特别法令第306号规定：黑手党人一经判刑，若无法说明所获金钱、物品、资产之来源，或其对财产之支配显与其个人合法收入不成比例的，应予以没收。为瓦解黑手党组织，意大利于1991年颁布了《黑手党悔过法》，该法规定，脱离黑手党的悔过者及其家属可享受“终身”由国家供养的待遇，而且不管犯过什么罪都可以立即释放。
4.日 本。为了有效控制和打击有组织犯罪，日本制定了惩治有组织犯罪的“三法”，即1999年8月公布的《关于有组织犯罪的处罚及犯罪收益规则的法律》、《关于用于犯罪搜查通讯监听的法律》以及《关于修改刑事诉讼法部分条文的法律》。 其中《关于有组织犯罪的处罚及犯罪收益规则的法律》对有组织犯罪进行从重处罚，主要表现在：(1)提高了法定刑，对窝藏与有组织犯罪相关联的犯罪提高法定刑，如对窝藏、隐匿罪犯，故意让组织者逃避罪责的人提高法定刑;对有组织犯罪的杀人预备犯罪提高法定刑。(2)增设相关罪名，增加了以营利为目的的组织绑架、诱拐预备罪。 (3)严惩洗钱犯罪, 扩大洗钱的对象, 将利用犯罪收益的行为作为洗钱罪处罚。(4)重申了可疑交易报告制度，确立犯罪收益的没收、追缴、保全制度等。
5.香 港。在香港法例第151章——《社团条例》，列出了与黑社会组织有关的所有犯罪。该条例规定，成为黑社会成员的，即为犯罪;任何使用黑社会仪式，采纳、使用黑社会头衔或名称的社团，即为黑社会组织。《社团条例》第19、20条创造制了两种规定 ：(1)成为或冒充任何非法团体成员，参加该团体的聚会、赞助或者帮助该团体的，即为犯罪;(2)加入黑社会组织要受到更重的处罚。 香港法例第445章——《有组织及严重罪行条例》是香港特别行政区自有法制以来第一个特别为打击有组织犯罪而订立的条例,条例的宗旨是:“增设侦查有组织罪行和其他罪行及某些犯罪的犯罪得益的权力;就没收犯罪得益作出规定;就某些犯罪者的判刑订定条文;增订关于犯罪得益或关于代表犯罪得益的财产的罪行;及就附带及相关事宜订定条文”。
(二)刑事立法特点
1.犯罪构成方面。在犯罪主体上,各国均将黑社会组织罪的主体规定为一般主体。在犯罪形式上表现为必要共犯,其人数多少因国而异。如意大利刑法要求3 人以上，有规定为两人以上，也有规定五人以上的，还有的国家对此未作明确规定。如德国就没有人数规定。在犯罪主观方面,各国刑法都要求黑社会组织罪均须是目的犯。但对于“目的”的外延,则因国而异。德国、意大利等国设定的“目的”外延最大,只要出于犯罪目的而非法结社均成立本罪。在犯罪客观方面,多数国家刑法均规定黑社会组织罪是“行为犯”,只要协议行为即可,至于其协议组织黑社会犯罪组织的“期间”长短,人数多少则在所不问。也有的国家把“组织”和“参加”的行为规定在同一法条内,例如德国刑法明确规定组织犯罪集团未遂的，也应处罚。[page]
2.刑事制裁方面。一些国家对黑社会组织罪的处罚呈现出逐渐加重的趋势。即使是向来慎用没收财产刑的西方国家，但为了能够有效打击黑社会犯罪,斩断黑社会犯罪组织的经济命脉,没收财产刑也被广泛适用,罚金刑的数额也大幅度提高。如美国《有组织犯罪控制法》规定,被告人一旦被判有罪,将没收犯罪全部所得。此外,在西方国家很少适用甚至基本不用的长期自由刑、死刑也在打击黑社会犯罪时普遍适用。如美国《有组织犯罪控制法》规定的监禁刑高达20 年,特别情况可以处终身监禁。同时，西方各国对黑社会组织首要分子的处罚也比较严重,首要分子不但要对其个人的犯罪行为负责，而且还通常被要求承担组织的全部罪行。
三、理性思考：反黑刑事立法的借鉴完善
思考之一：完善反黑法律体系
我国现行《刑法》在分则中设置了十大类罪，其中把黑社会性质犯罪列入了妨害社会管理秩序罪。在国际上，许多国家和地区都制定了专门的反黑立法，如美国的《有组织犯罪控制法》(1970);德国的《反有组织犯罪法》;意大利的《黑手党悔过法》(1991年)、《特别法令第306条法令》(1992年);日本的《暴力团对策法》(1991年生效，1993年修订);香港的《社团条例》。笔者认为，我们没有必要像国外或地区那样单独设立法律，但是可以尝试在《刑法》分则的妨害社会管理秩序罪中增设一节——黑社会性质组织犯罪，即，将黑社会性质组织自身相关的犯罪(即第294条规定的三个罪)与黑社会性质组织实施的犯罪 归为一节，并将其内容进一步丰富、完善，从而形成一个完整的体系。另外，尽可能避免法律与法律、法律与法规、司法解释等之间的冲突，进可能消除因此种冲突而造成下位法无法适用的现象，减少立法或司法资源的浪费。
思考之二：完善犯罪构成
在主体上，我国《刑法》第294条规定的三个罪主体各有不同，组织、领导、参加黑社会性质组织罪的主体为一般主体，即凡是达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人均可构成该罪;入境发展黑社会组织罪的主体为特殊主体，即境外的黑社会组织成员，包括组织者、领导者、参加者，至于该人是境外居民还是境内居民，不影响该罪的成立;包庇、纵容黑社会性质组织罪的主体为是特殊主体，即只能是国家机关工作人员才成立该罪。笔者认为，刑法规定的这三个罪的主体应做适当调整，即三个罪的主体都应设置为一般主体，这样会更有力于打击和预防黑社会性质组织犯罪。在客观方面，我国刑法规定凡是参加此类犯罪组织的,即使未实施任何其他违法或者犯罪行为,也应当承担一定的刑事责任,对于参加后即退出等行为却没有规定相应的从宽处罚措施。所以应借鉴其他国家的立法规定,凡自动终止犯罪的人,只有在他已实施的行为中实际含有其他犯罪要件时,才承担刑事责任,以这种规定分化和瓦解黑社会性质犯罪组织。[page]
思考之三：完善罪种和罪名
我国现行《刑法》第294 条规定了组织、领导、参加黑社会性质组织罪、入境发展黑社会组织罪和包庇、纵容黑社会性质组织罪三个罪名。虽然立法对这三个罪在不断地完善，但是一些社会危害性程度足以达到犯罪的行为却未被纳入刑法的调整范围之中，致使司法机关面对这些涉黑“犯罪”处于打则无法可依、不打则放纵犯罪蔓延的两难境地。黑社会性质组织犯罪是一类极为复杂的犯罪，法律上惟有规定较多类型的具体罪种才能对黑社会性质组织的各种具体情形均加以描述。在境外某些国家和地区,除设立了黑社会组织行为本身的相关犯罪外,还设立了一些黑社会组织的常态犯罪罪种。 笔者认为，在我国黑社会性质组织的犯罪行为已经涉足社会诸多领域，对现行刑法做适当地修改补充很有必要，立法者可以适当考虑以下三个建议：(1)将“组织、领导、参加黑社会组织罪”和“包庇、纵容黑社会性质组织罪”,分别修改为“组织、领导、参加黑社会(性质)组织罪”和“包庇、纵容黑社会(性质)组织罪”;(2)将组织、领导、参加黑社会性质组织和组织、领导、参加黑社会组织分别作为该罪的基本犯罪构成和加重犯罪构成,一并规定在该罪的罪状中,从而使现行刑法典的这一规定具有适度的超前性,不致因黑社会性质犯罪的发展演变而使立法的相关规定与司法实践严重脱节;(3)增设“参加境外黑社会组织罪”和“入境从事黑社会活动罪”,使之与入境发展黑社会组织成员罪的刑法规定相对应,以满足刑事立法和罪刑法定原则的完备性要求。
思考之四：提高法定刑
我国《刑法》第294条第一款和第四款规定，组织、领导和积极参加以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质的组织的，处三年以上十年以下有期徒刑;其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。国家机关工作人员包庇黑社会性质的组织，或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的，处三年以下有期徒刑、拘役或者剥夺政治权利;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。由此可以看出，我国《刑法》对黑社会性质组织犯罪最高刑罚为十年。有学者认为，最高刑罚设置为十年存在违背罪刑相适应原则之嫌，应该把最高刑提高到死刑。笔者认为，我国当前黑社会性质组织犯罪的危害性已严重超出了刑法之预料，提高法定刑存在必要性。事实上，许多西方国家在反黑刑事立法上与刑法轻刑化潮流相逆, 长期自由刑、死刑也在打击黑社会犯罪时普遍适用。笔者认为，是否将最高法定刑提高到死刑，还应该结合黑社会性质组织的犯罪行为是否真正达到了可以处以死刑的实际，其可行性还有待进一步认证。笔者较为赞同将法定最高刑从原来的十年有期徒刑提高到无期徒刑。同时，提高法定刑中自由刑的量刑幅度，例如增加“情节严重的，处十年以上有期徒刑;情节特别严重的，处无期徒刑”。而对于一些涉黑性质不深、危害不大的黑社会性质组织成员，在刑罚上设置一些较轻的处罚档次，规定不同的处罚标准。而对国家工作人员参与黑社会性质组织犯罪的，应施以更重的刑罚。[page]
思考之五：增设财产刑
我国刑法对黑社会性质组织犯罪没有规定适用财产刑,属于理论上的空白。经济是一切组织存在的基础，获取非法经济利益是黑社会性质犯罪最根本的目的,它们为了得到长期而稳定的非法经济收入往往铤而走险,拉帮结伙,采用暴力、威胁、滋扰等手段,大肆进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动。在这一点上,黑社会性质组织犯罪与其他一切财产型犯罪是一致的,而其他财产犯罪已普遍规定财产刑,如罚金、没收财产等。但是在黑社会性质组织犯罪中却没有规定财产刑,这不能不说是我国刑事立法上的疏漏,惩治不法之徒如仅将其处以徒刑监于牢狱中,则其犯罪资产仍可由他人继续享用,可想而知对犯罪行为或犯罪集团之组织活动并无影响。尽管在《解释》第七条中规定:“对黑社会性质组织和组织、领导、参加黑社会性质组织的犯罪分子聚敛的财物及其收益,以及用于犯罪的工具等,应当依法追缴、没收”,可以说弥补了刑法第294 条的缺陷,但由于我国刑法对黑社会性质组织犯罪没有规定财产刑,因此不可能从根本上遏制黑社会性质组织犯罪。因此,对从事黑社会性质组织犯罪的人,应明确规定罚金、没收财产等相应的财产刑,只有这样才能彻底摧毁黑社会性质组织犯罪存在的前提,使其失去从事黑社会性质组织犯罪强大的经济实力,从源头上断绝黑社会性质组织犯罪的物质基础。
结 语
在黑社会性质组织犯罪相对猖獗的形势下，如何认识我国刑事立法现状，如何借鉴国外先进经验做法，并结合我国国情对其加以完善，使其在司法实践中发挥积极作用，应该是一个很值得我们深入探讨和研究的问题。笔者认为，打击黑社会性质组织犯罪应该有一个完整的法律体系，在相关章节专设黑社会性质组织犯罪，能更便于司法实践的具体运用;完善犯罪构成、增加相关罪种、罪名，以适应当前乃至今后相当长的一个时期打击黑社会性质组织犯罪的需要;将现行刑法规定的刑罚提高至无期徒刑，一方面有利于解决罪刑不相适应问题，另一方面有利于打击黑社会性质组织犯罪的嚣张气焰;增设财产刑是断绝黑社会性质组织犯罪经济根源的可行手段，也更有利于遏制黑社会性质组织犯罪的蔓延。
