被害人承诺阻却违法性的理论根据

关于被害人承诺阻却违法性的理论根据，各国刑法理论界存在以下观点：1、法律行为说。该说认为，被害人的承诺本身是一种法律行为，具有被害人的承诺意味着被害人给予了行为人实施一定侵害行为的权利，因此，被害人承诺的有效条件也应适用民法关于法律行为的规定，例如，不能违反公序良俗。由于该说完全用民法的原理来确定被害人承诺的有效条件，误解了刑法与民法的不同目的，现在一般没有人赞成这种学说。2、利益放弃说。该说认为，法秩序把法益的保护委托给法益主体，具有被害人的承诺，表明法益主体放弃了自己的利益。该说的基本思想是，刑法的任务是保护利益，而利益是分属于各个主体的，它首先由各个主体加以保护，既然利益主体放弃其利益，该利益现实上也就不存在了。利益放弃说在论证一般情况下被害人承诺阻却违法性方面具有很强的说服力，但在论证被害人无权处分的人身专属权益方面却不够充分。3、法律保护放弃说。该说认为，法益主体委托法律保护自己的利益，具有被害人的承诺表明法益主体放弃了法律的保护。该说的理论基础可以说是社会契约论。但是，该说同样没能说明个人承诺的限度，没有说明在何种范围内个人的承诺是值得法律肯定的、个人放弃法律保护与法律强行保护的界限何在。

笔者认为，上述三种观点在解释被害人承诺阻却违法性根据方面各有不足。根据张明楷教授的观点，可以将利益放弃说与法律保护放弃说结合起来解决被害人承诺正当性根据问题。“刑法的目的是保护法益，而法益通常被定义为法律所保护的利益，可见法益概念有两个侧面：一是‘法律的保护’，二是‘利益’。被害人的承诺表明作为利益主体的被害人一方面放弃了自己的利益，另一方面也放弃了法律的保护；在这种情况下，刑法仍然进行干涉，就违反了刑法的目的。”[5]被害人承诺阻却违法性的理论根据主要在于：被害人对于自己有权支配和处分的利益在不侵害公共利益的前提下放弃了刑法的保护。[6]也就是说，如果被害人放弃了刑法所保护的个人有权支配和处分的法益，则加害人根据被害人的承诺而实施的侵害法益的行为在不危害社会公共利益的前提下不构成实质违法。