一、概说
被害人承诺的行为是指行为人在被害人同意下实施的侵害其法益的行为。这一定义指出被害人承诺的行为包括两个方面：被害人的承诺行为和行为人的侵害行为。但刑法上一般将其作为一个整体研究。两者密切相关，缺一不可，不能简单地理解为因果关系。被害人和侵害人都有自由意志，两行为都是其意志体现，但是这种自由意志往往又受到他们自身以及之间的种种关系的影响，使得被害人承诺的行为表现得丰富多彩。
被害人承诺的理论有长久的渊源。罗马法有谚曰：“对意欲者不产生侵害”。到近、现代，自然法学派、社会法学派、历史法学派等分别对此问题进行研究，基于不同的理论基础，有的肯定个人承诺的效力，有的否认个人意志对国家法律秩序的影响。中国古代也有关于被害人承诺的规定。 在封建社会国家权力极度膨胀的环境下，除极个别情形下，被害人的承诺不能排除犯罪的成立。近现代，被害人承诺的行为在各国刑法学界逐步受到重视，有的国家将其明确列入刑法典，成为排除犯罪性行为之一。中国没有在刑法典上写进被害人承诺的行为，但是不排除现实中适用的情况，理论上也有研究的必要。
被害人承诺的行为分为：被害人承诺的行为、推定被害人承诺的行为和事后同意或宽恕的行为。
理论上一般认为被害人的承诺具有以下几种不同的效果：
第一，被害人的承诺对犯罪的成立没有影响，即在构成要件上不问被害人承诺的有无，如奸淫幼女罪。
第二，存在他方当事人的承诺才能实施犯罪。例如，德国刑法典第109条第一款第2个选择肢规定的“通过残废逃避兵役义务”即是。
第三，被害人的承诺是构成要件的阻却事由，即存在被害人的承诺就表明不存在构成要件的该当性，即只有不存在被害人的承诺才能符合构成要件。例如：盗窃罪、强奸罪都是以违反被害人的意志为要件。在德国法上，被害人承诺的这种情形被称之为“合意”。在“合意”的情形下，根本不存在法益被侵害。
第四，被害人的承诺是违法阻却事由。在这种情形下，即使被害人作出承诺，被保护的法益同样会被侵害。但是被害人得在其自由处分的法益范围内，忍受因其承诺而带来的侵害。通说将此行为称之为“同意”。这种情形下，涉及个人自由和国家法律秩序的价值的问题，因此在大陆法系刑法理论被作为合法化事由对待。但是认为某些行为是否仅触及个人利益是很难的问题，因此这种事由大多只能由于习惯而形成，比如有风险的外科手术和某些激烈的体育运动所造成的伤害(当然好是遵守操作规范和比赛规则的前提下)成为违法阻却事由，但美容手术或者变性手术，虽然有被害人的承诺，“刑事法院则持不甚欢迎的态度”。[page]
“同意”是被害人承诺的行为的主体，被害人承诺的行为被视为违法性阻却事由，指的就是其中的“同意”。本文的效力根据、成立要件等内容如果没有说明，都是针对“同意”。而对于“合意”，德国理论和判例认为“合意具有‘纯事实特征’，因此合意发生错误时，或者即使被害人未能正确理解被攻击的法益，均不发生损害。合意既非必须明确表示，也非行为人一定应当知道。”
第五，被害人的承诺是刑罚轻处事由，即被害人的承诺不能完全阻却违法，却能在一定程度上使行为人的刑事责任减轻。例如，在意大利刑法中，经被害人的承诺，故意引起他人死亡的行为就转化为刑法典第579条规定的“经被害人同意杀人罪”，不再构成刑法典第573条规定的故意杀人罪。①
在被害人有处分权的法益的范围内，除前四种情形之外都应当放到第五种情形内来考察，因为被害人的承诺即使不被认为具有法定的意义，至少在量刑上面是应当考虑的情节。前四种情形都是法定的情节(关于第四条的“同意”，下文我将阐述其作为法律上的一般允许的情况)，惟本条是法定情节和酌定情节的混合，并且以酌定情节为主。上面例举的承诺杀人的法定减轻刑事处罚是个别性的规定，并且由于法律的规定，使其不能归入“同意”或者“合意”的范围，而是成立一种新的犯罪(此时的承诺是承诺杀人罪的构成要件之一)。其余的情形，被害人的承诺虽然不能阻却违法，但是作为量刑的酌定情节予以考虑。
二、被害人承诺的行为的效力根据
被害人承诺为什么能够成为违法性阻却事由，学者们提出了各种不同的学说：
(1)法律行为说。该说认为，被害人的承诺是在法律范围内的处分个人权利的法律行为。被害人的承诺意味着被害人给与行为人一定的进行损害行为的权利。这一说类似于民法中的法律行为，但是民法和刑法分别代表典型的私法和公法，刑法中的参照民法以意思表示为中心的法律行为而建立的法律行为说很难解释个人意思对国家法律秩序的违反何以具有合法性。
(2)利益放弃说。这种学说认为，违法性的本质在于利益之侵害(有些近似于社会危害性)。被害人的承诺表明被害人放弃了他所支配的利益，因此对该利益的侵害不具有违法性。该说又包括两种观点：a利益侵害说。认为违法性的本质在于利益侵害。b法益侵害说。认为违法性的本质在于法益侵害。按照此学说的解释，承诺导致利益(法益)的放弃，那就不仅仅是对侵害人的承诺，因为该利益(法益)已经不存在，任何人得以任何方式“侵害”之。这显然是不可能的。由于被害人承诺的行为必须严格按照被害人的承诺来进行，与其说是被害人放弃利益，不如说是在原来利益之上设定了某种“权利”。[page]
(3)法的保护放弃说。此说带有自然法学派的社会契约色彩，认为个人利用国家来对法益进行保护，而个人一旦承诺放弃此保护，国家自无干涉的必要。该说没有说明个人承诺的限度，没有说明在何种范围内个人的承诺是值得法律肯定的、个人放弃法律保护与法律强行保护的界限何在。
(4)目的说。此说认为，被害人的承诺是根据法所赋予被害人的法益处分权而作出的，只要基于被害人承诺的行为系以适当手段达成国家所承认的共同生活目的，行为就阻却违法。李斯特认为，目的性即合乎国家要保护的公共福祉、社会秩序等有关伦常道义的法的合理性、目的性。 “法益均衡理论”、“无因管理”、“可能之同意”、“受害人利益”等，只有产生于“目的理论”的合法化原则范围内才有有限的价值。 目的说实质上认为被害人的承诺的正当性的必要条件是“符合国家目的”，即对社会有利。我对此持不同看法。
(5)社会相当性说。此说以社会伦理的秩序说明阻却违法的根据。认为依被害人承诺而实施的行为具有社会相当性，因此阻却违法。
(6)利益衡量说(法政策说、个人自由说)。该说以自由的价值为前提来论述被害人承诺阻却违法的根据，认为被害人放弃自己的利益是行使其人格自由权利的表现，利益主体行使自己的人格自由权利的行为(被害人的承诺)本身是一种最高的利益。这种理论最后为我所赞同，但要与另一种形似神不似的“个人权利说”相区别。俄罗斯刑法学界不承认被害人承诺的行为的正当性，其论述正当防卫、抓捕罪犯的行为的正当性时指出“……是以行使个人权利为依据的。……如生命权、人身不受侵害权、住宅不受侵害权、个人财产权等。”我们不难品味出：此处行使个人权利的前提是于社会整体有利，说到底，国家秩序仍然凌驾于个人自由之上。这种个人权利是脆弱、无趣的。
本来我对于被害人承诺的理论根据有以下认识：被害人的承诺并不是私人意志的体现，其之所以在刑法上有意义，只是基于国家的授权，即公法性是被害人承诺的理论来源。当我将被害人承诺的行为完全视为公权力本身的延续时，推出了理论上让自己满意的结论。例如：被害人的承诺是一般无效的，它的个别的有效性需要国家法律的个别认可;被害人的承诺导致的损害行为并不是对国家法律秩序的违反，反而正是完全符合法律规定的、对国家法律秩序的尊重，因此被害人承诺的行为具有阻却违法的效力。正如黑格尔所说，法律惩罚犯罪人并不是对他个人意志的否认，而是对他的尊重。在黑格尔那里，个人的意志已经被物化成了刑法的规定，仿佛是先有国家意志，然后有个人意志，个人的意志只是国家权力的表象。这种理论是可怕的，最直接的结果是国家权力的膨胀——所导致的法西斯主义。[page]
我意识到，其实学者不仅仅是真理的挑战者，特别是人文学者，伦理上的责任和真理探索的责任同等重要，甚至更加重要。黑格尔的国家意志的哲学，现在在理论上还是美妙的，但是带给了人类巨大灾难(当然，理论本身不是主要的，在强大的强盗面前，书生只不过自主或者身不由己的成为工具罢了。但是这并不否定学者的伦理责任和良知)
于是，我放弃很是自得的“法律秩序说”这一想法，重新思考被害人承诺行为的效力根据。我认为，被害人承诺之所以阻却违法，正是刑法的一种自我修正。因为公权力的本身有不完善性，比如滞后性、不够灵活等，(不管公法还是私法，都同时具有公法和私法的属性，公法中的私法性或者私法中的公法性在特定的时间、场合会起补充、辅助作用，有时还会是很重要的作用)需要自力救济作为补充。被害人的承诺在本质上正是个人意志对公权力的限制。在民法里，具有完全民事行为能力的个人被认为是自身利益的最佳判断者，在刑法领域，个人的意志受到排斥，但并非完全不存在。特别是社会法学派兴起之后，刑法学界开始注重对犯罪人的研究，犯罪人取代犯罪成为刑罚的对象，刑罚更加个别化，犯罪学、被害人学等新兴学科方兴未艾。个人意志、自由开始在刑法一定范围内具有效力。这种效力是个人自由本身的效力，而不是刑法授予的效力，刑法认识到这种效力，并且在刑法上承认这种效力。厘清“授予”和“承认”的区别在刑法上有意义。它们会澄清被害人承诺的行为是一般有效还是一般无效。我的观点是：被害人承诺的行为是一般有效的，即被害人的承诺一般性地阻却违法(只有被害人能承诺，隐含的范围是个人处分的权力范围)。只有当刑法对某种个人法益(比如生命、身体健康)特别地加以保护(这其实是国家对私人的合理侵犯)，或者在理论上将某些个人法益上升到公共法益的程度，这时候的被害人对这些法益的承诺才不能阻却违法。
罪刑法定原则——这一刑法史上最为著名的原则——说明刑法是在一般允许的社会生活中的特别禁止。可惜我们在刑法的统治下生活得太久，渐渐忘了个人与社会的本末关系。刑法的大多数内容是对社会整体的保护，同时小部分是对个人权益的保护。虽然社会契约不过是个美丽的空中楼阁，但是从人类社会的发展历史来看，确实存在从私力救济到公力救济的演进过程。现实生活中，广泛存在公事私了的现象，中国特有的乡土社会的人际关系更使得即使在刑法领域，个人自由也比国家权力有着更为一般的基础。我这样说并不是要否定罪刑法定原则，而是认为罪刑法定原则的根本意义在于限制而不是扩大刑法的适用，即现在时髦的词“刑法的谦抑性”，被害人承诺所起的作用大抵是一致的。另一方面，承认被害人承诺的行为的正当性并不会放纵犯罪，这里还得回到价值的讨论来。就我个人而言，被害人承诺中的个人自由得到的尊重高于社会整体的物质利益受到的损害，以至于这种侵害行为不具有“社会危害性”。进一步，“自由”和“权利”也是值得探讨的问题，权利的各种本质的学说至少可以有三种代表：个人的自由、国家的保护和限制以及利益。我否认权利的利益性，有限地承认其法律属性，赞同其个人自由属性。进一步的讨论已经不是本文所能及了。[page]
三、被害人承诺的行为的成立要件
这里所讨论的被害人承诺的行为的成立要件和刑法上的构成要件不同。因为被害人承诺的行为中，侵害行为才是刑法上的符合构成要件的行为。而“被害人承诺的行为的成立要件”是包括侵害行为和承诺行为的主客观各方面的集合，是这一违法阻却事由成立的充分必要条件。笼统的说，被害人承诺的行为的成立要件是可以被承诺的法益、有效的承诺以及按照承诺而为的行为。具体可以分为：
(1)被害人承诺损害的法益必须是法律不禁止其处分的权益。一般情况下，只要是法律不禁止其处分的权益，法律均不禁止其作出允许他人损害的承诺。但是，有时法律不禁止权利人自己处分某些权益，却禁止权利人承诺别人对其进行损害，比如生命。
(2)承诺人具有承诺能力。这里的承诺能力可以包括认识、意志能力，具体指认识到承诺内容并决定承诺的能力。因此，心智未开的儿童和精神失常(或者包括精神缺陷、人格缺陷)的人不具有承诺能力。
(3)被害人的承诺必须真实、自由。真实是指被害人的承诺是内心想法的真实反映，内在、外在相一致。这种真实的承诺包括让他人损害某法益的目的、让这种损害发生现实的和法律的意义以及将这种承诺表示于外的行为。自由是指被害人的承诺是在没有强制的情况下作出的，被害人应当对其承担责任的。(关于意志自由的详细探讨见本文第七部分)
(4)行为人必须认识到被害人的承诺、处于应承诺的目的而行为。这一点是指行为人主观上的正当性要件，分别表示行为人认识、意志的正当性。我认为，行为人的主观方面并不需要严格的要求，因为被害人承诺的行为的社会相当性主要在于承诺的主客观方面的正当性。如果没有反证，行为人的主观方面可以推定为合法，即认识到被害人的承诺、具有应承诺的目的。
如果行为人在“认识到被害人的承诺、处于应承诺的目的”的同时，还怀有其他的非正当目的，应当如何处理?我认为，权利和禁令同时存在时，权利优先。因为国家相对于个人而言处于强势地位，在代表国家的法律自身冲突的情况下，应当适用有利于弱者一方的法律，即权利优先。行为人主观方面同时具有正当性和非正当性时，只要行为人在客观方面造成的结果限定在权利的范围内，我们不应当考虑非正当的方面。
(5)行为人损害被害人的法益只能在承诺范围内。损害行为只有在被害人承诺的范围之内，才能体现对被害人本人意志的尊重，也才能够成立正当行为。超出承诺范围的损害与未予承诺的损害毫无二致，应当作为犯罪处理，不管行为人对于超出承诺范围的损害是出于什么心态。[page]
所谓“损害行为只有在被害人承诺的范围之内”，主要是指所损害的法益必须在被害人承诺损害的法益的范围之内。如果被害人对损害的手段、对象、结果、时间、地点等有要求的，损害行为也应当符合这些要求。
(6)被害人承诺的行为不违反强行法的规定。这一要件有很多不同的表述，如不违背社会的共同生活准则、具有有利于社会的目的或不违反公序良俗等。我认为在上升到刑法规定之前，这些表述没有意义。比如以骗取保险金为目的，承诺他人焚烧自己的房屋。这种承诺的无效并不是由于承诺人主观目的的不正当，而是因为这种行为是保险诈骗罪的构成要件，触犯了刑法。如果允许他人焚烧自己的房屋是出于正当目的，但是危害到公共安全，仍然不能阻却违法。
四、推定承诺的行为
推定的承诺，是指在行为人和被害人之间虽然不存在明确的承诺，但是可以合理推断被害人应当会允许行为人以特定方式损害其法益，从而推定存在的被害人承诺。所谓“合理推断”在刑法上有严格的界定。合理推断的意义在于，从当时的情况和法律这两个大小前提作出的合理推断，即使事后证明违反被害人的意志，行为人也不负刑事责任。
(一)推定承诺的本质
推定承诺的行为本质上相似于紧急避险和民法中的无因管理。推定的承诺是对意思自治的个人行为的社会修正，是在个人自由和社会利益之间的利益衡量。推定承诺的行为是社会对个人权益的侵害，但是由于这种侵害是基于合理的社会认定和严格的法理界定，从社会的视角来看是有利于当事人本身的。但是这种有利与否因为是从社会的角度来判断，总不能排除其侵害性，因此只能以利益衡量来解释。并且由于刑法保护的利益的更加重要性，推定能诺的行为的构成要件必然比民法的无因管理等更为严格。
(二)推定承诺行为的成立要件
(1)保护的法益面临现实的危险。被害人的承诺应当被视为无因行为，但是推定被害人的承诺则必须有原因，因为推定的合法性的本质在于合理性。这个原因就是法益面临现实的危险。
(2)存在必须进行推定的客观紧急状况。即事情的紧迫性使得承诺不能，必须进行推定。如果行为人在实施某种行为时，能够征求被害人的意见，却不征求，擅自行动，不可能成立刑法上推定的承诺。
(3)行为人的行为有利于被害人。即被损害的利益要小于行为人所保护的利益。不得已对社会整体有利作为推定为害人承诺的根据，只能是有利于被害人的个人利益的情况。
(4)对被害人是社会一般人的推定。也就是说，根据当时的客观情况，如果被害人知道这些情况时，应该同意行为人实施损害其法益的行为，或者被害人在事后应该予以追认。推定的承诺即是对被害人是社会一般人的推定，即使由于被害人的个性导致其个人利益与社会认同不一致，推定同样成立，除非被害人提前明示其要求，并且这种要求不损害(或可能损害)他人的利益。[page]
(5)行为人具有为被害人利益管理的意思。这是行为人行为正当性的主观要件。同样，这一点只需要推定成立，除非有明确的反证排除其成立。
(6) 行为的正当。推定被害人承诺的行为主要是从结果的角度出发，进行价值判断。但是行为的手段、方法、程度等也必须正当，不得违反强行法和社会公序良俗。
推定被害人承诺的行为是行为人作的推定，但是以社会作为判断标准，就会出现行为人的推定和社会的判断不一致的情况。当行为人的主、客观出现错误时，应当进行具体分析。如果行为人的能力低于社会一般人水平，应当以行为人作为判断标准;如果行为人的能力高于社会一般人水平，应当以社会一般人水平为标准。
五、事后同意或宽恕的行为
事后同意或宽恕的行为，是指没有经被害人的承诺而实施的侵害法益的行为，被害人在事后同意接受该种侵害，或放弃对被害人的告诉，不追究其刑事责任的情形。
我国刑法上可以成立事后同意或宽恕的行为包括两类案件：一类是告诉才处理的案件，另一类是被害人有证据证明的轻微刑事案件。这两类案件的刑事诉讼的发起者是被害人，被害人有权决定是否同意、宽恕行为人。
另外，我国《刑法》第十三条规定：“……但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”我国《刑事诉讼法》第十五条规定的八种不起诉的情形之一是：“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的。”现实中有很多符合犯罪构成要件但是情节显著轻微危害不大的行为，都没有进入刑事诉讼程序作为犯罪处理。我们可以看到，对于一些轻微的只侵犯被害人自身法益的行为，如果被害人在事后予以同意、宽恕，这种同意、宽恕行为便成为行为社会危害性较小的凭证，进而侵害行为被列入“情节显著轻微危害不大”的范畴，行为人从而得以不负刑事责任。但是这一类行为不能被归入事后同意或宽恕的行为之列，因为其非罪的根据不是被害人的同意或宽恕，而是《刑法》第十三条的但书。被害人的同意或宽恕只是“情节显著轻微危害不大”的证据。
六、被害人承诺的行为的错误
被害人承诺的错误包括被害人承诺的不真实、不自由。被害人承诺的不真实是指被害人故意隐瞒其真实的意思，而作出虚假的承诺。对于不真实的被害人的承诺，如果行为人为善意，得阻却行为的违法性;如果行为人明知承诺的不真实性，则不能阻却行为的违法性。对于被害人一方，被害人得对其不真实的承诺承担责任，如果符合某种犯罪的构成要件，则成立犯罪;即使不构成犯罪，也应当对基于自己不真实的承诺所产生的后果负容忍之责。被害人承诺的不自由可以包括狭义的不自由和广义的不自由。狭义的被害人承诺的不自由是指在被欺骗、强制、紧急状态之下或者基于人格缺陷而错误地作出了承诺。广义的不自由则包括上述狭义的不自由的情况和期待可能性的情况(责任论中的有责性加诸于被害人身上的探讨)。[page]
狭义的被害人承诺的不自由包括：
(1)基于欺骗的错误承诺。这种错误承诺是因为对方故意给被害人虚假的信息或者隐瞒真实情况，导致被害人基于错误的认识作出错误的承诺。在被欺骗的情况下，被害人只有因欺骗而对所承诺给对方的法益的种类、范围或者危险性发生了错误认识，即“法律关系的错误”，他所作出的承诺才是无效的;如果被害人所受的欺骗只关系到所期望得到的回报，被害人只是发生了单纯的动机错误，则并不否定被害人承诺的有效性。后一情况例如：甲对乙说：“你让我打一顿，我给你 2000块钱。”乙同意，但是事后甲拒绝支付。这种情况下，乙只是对于承诺的动机发生错误，承诺是有效的，其行为是被害人承诺的行为。
(2)基于胁迫的错误承诺。在被胁迫的情形中，被害人只有受到了行为人以一种法律上重要的方式所实施的威胁、强制而作出承诺时，才能认为被害人的承诺不自由。所谓“法律上重要的方式”，是指法益拥有者的行动自由真正地受到损害，以至于事件的发生不能被视为其行动自由的表现，法律要保护法益不能以所发生的方式受到损害。具体的方式可以比照我国刑法分则的使被害人不能、不敢、不知反抗的胁迫方式。胁迫可以以肉体上、物质上的损害相威胁，也可以以造成精神上、人格上的损害相威胁;既可以针对被害人本人，也可以针对被害人的亲属、朋友等有密切关系的人;既可以以造成合法的损害相威胁，也可以以造成非法的损害相威胁。
(3)基于紧急状态的错误承诺。紧急状态下被害人的承诺也应当被视为被害人自由意志的选择，应当被视为有效承诺。但是，被害人基于虚假的紧急状态作出的承诺，被认为是不自由的判断，其承诺无效。
(4)基于人格缺陷的错误承诺。基于人格缺陷的错误并不是被害人自身的不自由，而是被害人和社会的一般性观念之间的冲突。前几种情形中的被害人是正确的内在和错误的外在的混合，本条中的被害人则被社会判断为错误的内在，而他的承诺对他自己来说是正确的，即正确的外在，因此基于人格缺陷的错误承诺是错误的内在和正确的外在的混合。比如精神病人同意别人伤害自己的身体。在被害人基于人格缺陷作出承诺时，承诺是否有效，取决于错误是否是一个明显的错误，以至于行为人能够明确地认识到被害人的错误。基于人格缺陷的承诺的无效性必须严格限定：一是对个人自由的保护与尊重，二是为了防止社会多数人对少数人的暴政。因此，有必要将人格缺陷按照明显的程度分成不同的等级，比如完全不具有控制、辨认能力的精神病人、有部分控制、辨认能力的精神病人、不是精神病人的精神障碍人等。对不同等级的人的承诺的无效性适用不同的规定，以求达到效益的最大化。[page]
七、被害人承诺中的期待可能性问题
1.问题的提出。
我国刑法中的强奸罪，是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女性交的行为。强奸罪的核心是违背妇女意志，因此被害人的承诺在强奸罪中具有阻却构成要件的作用。在强奸罪的实践操作中，是否违背妇女意志的判断是比较复杂的。特别是行为中的“胁迫”一节，即对其进行精神上的强制，使其不敢反抗。这种情况下如果有被害人的承诺，大抵可以符合“基于胁迫的错误承诺”，而使得这种承诺归于无效。但是也有的情况，例如，“如果行为人是利用职务上的从属关系或教养关系进行打击、迫害、要挟、刁难或者乘人之危……”，此时被害人一方的心态大概可用“忍辱屈从”、“不得不从”来形容，但是从刑法上讲，被害人对于将会发生的损害是认识到并且认同其发生的，并且此时的胁迫并不一定是“法律上重要的方式”，而只是以某种利益相要挟，比如工作、抚养等，因此此时的承诺并不是基于胁迫作出的，所以不能认定此情形下被害人的承诺是无效的。另一方面，认为这种情形下的意志是自由的，也可能不符合社会的正义观念。
2.意志自由和期待可能性
意志自由问题自古以来一直为哲学家所探讨，刑法学界在哲学的指导下，对意志自由的问题也进行研究。刑事古典学派是以意志自由论为其哲学基础的，所以黑格尔认为刑罚是对犯罪人自由意志的尊重，康德则主张彻底的报应刑论。刑事人类学派著名的“天生犯罪人”的概念使得行为人的意志自由要从遗传中去寻找，如果行为人的犯罪是天生的，行为人还有什么过错?刑事社会学派把个人放在社会中考察，对意志自由全盘否定。菲利宣称：“实证派犯罪学主张，犯罪人犯罪并非出于自愿;一个人要成为罪犯，就必须使自己永久地或暂时地置身于这样一种人的物质和精神状态，并生活在从内部和外部促使他走向犯罪的那种因果关系链条的环境中”。
马克思辩证唯物主义对我们认识意志自由的问题很有启发。马克思主义认为经济基础决定上层建筑，个人的自由离不开具体的时代和生产力水平;另一方面，人具有主观能动性，对经济基础具有能动的反作用。因此，人是生来自由的，但又无往不在枷锁之中。由此可见，意志的相对自由性既意味着行为人可以根据自己的认识和主观判断自由选择自己的行为或行为方式，又意味着行为人的这种选择自由又必然受其个性特点、动机、生活目的、行为时的具体情况等因素的制约。[page]
相对的意志自由这一个量的概念必然会和罪与非罪这样的质的变化发生冲突。期待可能性理论就成为化“相对的意志自由”为自由或者不自由的分水岭。
期待可能性理论是对犯罪人的主观意志是否自由的考察，但是我认为同样能够、并且有必要适用于判断被害人的承诺是否自由。就拿期待可能性理论的开山之案—— 癖马案为例。假设驭者发现癖马有伤害自己的可能，向雇主提出，而雇主以解雇相威胁，驭者不得已继续驭马，致使伤害结果发生。这时被害人(不是被告了)的意志是否自由也只能用期待可能性理论来判断。
值得注意的是，期待可能性理论是对犯罪人责任的社会分担，可以减轻犯罪人的刑事责任范围，假如将其运用在被害人的身上，则等于加重犯罪人的责任，因为其概括包容一些被害人同意的情形，这无疑使得犯罪人认识内容的加大，注意义务的增加。所以期待可能性理论能否用于被害人的承诺在价值上还值得探讨。随着对被害人在刑法上的重视程度的增大，被害人权益的保护应该不让于犯罪人。我认为期待可能性理论是应当并且能够运用在被害人身上的。
如果实现，我认为必须对条件进行严格到近乎苛刻的限制。侵害人的行为必须是被害人的不自由的承诺的直接原因，并且犯罪人必须对这种不自由的承诺具有故意，即明知自己的行为必然导致被害人的不自由的承诺，并决意实施诱导或逼迫承诺的行为。因此，在这种情形下，侵害人必须实施诱导或逼迫被害人作不自由承诺的行为和侵害法益的行为。侵害人应当对被害人的期待可能性有明确的认识，包括社会一般人的状况和对被害人本身特殊性的认识，如果侵害人缺乏这些认识，则不能认定被害人承诺的无效。
