案情:被告人察某于2007年4月至9月间，未经国家有关主管部门批准，销售陈某提供的虚假原始股，非法经营证券业务，收取他人购买股票的钱款共计人民币1159万余元，非法获利共计人民币641万余元。被告人陈某，法国人，于2007年1月至9月间，采取出售虚假原始股的方法，骗取他人购买股票的钱款共计人民币650万余元。根据陈某的供述，公安机关扣押了陈某存在他人名下的赃款500余万元。
案发后，公安机关将察某抓获，察某将陈某约至某咖啡厅后，带公安机关前往将陈某抓获。
审理该案件的中级人民法院，一审判决被告人陈某犯诈骗罪，并认为“陈某确系初犯，犯罪后有积极配合公安机关收缴赃款等悔罪表现，依法可据以对陈某从轻处罚”，判处陈某有期徒刑十五年，罚金10万元，附加驱逐出境;被告人察某犯非法经营罪，并认定“察某协助公安机关抓获陈某的行为构成立功”，判处察某有期徒刑十一年，罚金642万元。
分歧意见:本案的争议焦点在于，察某协助公安机关抓获同案犯陈某的行为应当认定为重大立功还是应当认定为一般立功，亦即陈某是否属于“可能判处无期徒刑以上刑罚”的重大犯罪嫌疑人。
第一种意见认为，察某协助抓捕同案犯的行为只能认定一般立功，不能认定重大立功。诈骗犯罪的最高刑是无期徒刑，本案中，根据陈某的犯罪情节，一般不会判处无期徒刑，一审判决陈某有期徒刑十五年也从实际上否定了陈某被判处无期徒刑的可能性，因此察某协助公安机关抓捕的陈某不属于“可能判处无期徒刑以上刑罚”的重大犯罪嫌疑人，只能认定察某为一般立功。
第二种意见认为，察某协助抓捕同案犯的行为应当认定为重大立功。
评析:笔者同意第二种意见。本案中，察某协助公安机关抓捕陈某的事实清楚，陈某属于“可能判处无期徒刑以上刑罚”的“重大嫌疑人”，应当认定察某重大立功。理由如下:
根据我国最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定，对于行为人协助抓捕同案犯是否构成重大立功，唯一的标准就是所协助抓捕的对象是否是重大犯罪嫌疑人，亦即所协助抓捕的对象是否是“可能判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情节”。对于我国法律规定中的“可能判处无期徒刑以上刑罚”的理解，理论界的认识存在分歧:观点一，“指在案件审判前从司法的角度所作的一种预测或判断，而不是指刑法上规定的法定最高刑为无期徒刑、死刑的案件，这里的无期徒刑或死刑是宣告刑而非法定刑”。观点二，“可能判处无期徒刑以上刑罚，是指犯罪行为的法定最高刑是无期徒刑以上的刑罚，可能判处无期徒刑以上刑罚不等于实际判处无期徒刑以上刑罚”。笔者认为，对于何为“可能判处无期徒刑以上刑罚”，观点二的“法定刑说”过于宽松，观点一有一定可取之处，但完全界定为“宣告刑”又有些偏颇。根据最高人民法院《关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复(三)》中关于确定追诉期限“按其罪行应当使用的条款、量刑幅度计算”所体现出的确定刑罚应当结合案件具体情节而并非只看法定刑的立法精神，同时结合立功规定的鼓励行为人检举揭发帮助司法机关节省诉讼资源的立法原意。把握“可能判处无期徒刑以上刑罚”应当结合案件具体情节以及司法审判惯例进行评价，而不能仅以法定最高刑是否为无期徒刑以上刑罚为标准，如果已经确定了宣告刑，原则上应当尊重宣告刑的结论，但也并非机械地以宣告刑为准，而应当在宣告刑的基础上减除影响量刑的法定、酌定情节后判定是否属于“可能判处无期徒刑以上刑罚”。 [page]
回到本案，察某帮助公安机关抓获陈某，则察某是否认定重大立功取决于陈某是否“可能判处无期徒刑以上刑罚”，从一审判决的结果看，陈某被以诈骗罪判处有期徒刑十五年，仅从宣告刑结论看，陈某并没有被判处无期徒刑(诈骗罪最高法定刑)，从实际上否定了无期徒刑的可能性。但从一审判决中也可以看出，陈某的宣告刑是在一审法院考虑“陈某确系初犯，犯罪后有积极配合公安机关收缴赃款等悔罪表现，依法可据以对陈某从轻处罚”后作出的。因此，从有期徒刑十五年是有期徒刑最高刑这一客观情况，可以得出如果不从轻，则应当判处无期徒刑的逻辑判断。同时，在司法实践中，陈某诈骗600余万元也的确存在判处无期徒刑的可能性。所以，减除一审法院所考虑的酌定情节后，陈某属于应当判处无期徒刑刑罚的情况，从而，应当认定察某重大立功。所以，一审法院认定察某为一般立功显然错误。
综上笔者认为，本案中，陈某系“可能判处无期徒刑以上刑罚”，察某协助公安机关抓获陈某应当认定重大立功。
该案二审检察机关对一审法院仅认定察某立功提出了纠正意见。
