摘要：本文介绍了认定重大立功应以专利技术属于重大发明创造为前提，从法律后果来看，根据刑法第七十八条的规定，“有发明创造”是重大立功的表现形式之一。
认定重大立功应以专利技术属于重大发明创造为前提
“发明创造”既是日常用语，也是专业法律术语。专利法第二条对发明创造作出了解释，即“本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计”。专利法的解释具有借鉴意义，但是将其照搬到刑法第七十八条规定的“有发明创造”的解释上来尚需斟酌。第一，专利法第二条说得很清楚，对发明创造的解释仅仅局限于“本法”，即专利法。第二，刑法和专利法是两个不同法律文件，同一法律术语在不同法律文件中有不同的含义并不罕见。例如，合同诈骗罪中的“合同”与合同法中的“合同”的含义不同，重婚罪中的“婚姻”与婚姻法中的“婚姻”含义也不相同。事实上，即使在同一法律文件中，同一法律术语的含义也不尽相同。例如，刑法第二百三十六条强奸罪中的“胁迫”和刑法第二百六十三条抢劫罪中的“胁迫”含义显然是不同的。
在刑法第七十八条的具体语境下，对“发明创造”应当作限制性解释。
首先，从刑法第七十八条所规定的重大立功的其他情形来看，都具有“重大性”的特点：例如，“阻止他人重大犯罪”、“检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实”;第七十八条第一款第(五)项作为重大立功的兜底性条款，也强调了“重大性”，即“对国家和社会有其他重大贡献”。这说明刑法第七十八条中的“发明创造”应当是重大的发明创造。
其次，从法律后果来看，根据刑法第七十八条的规定，“有发明创造”是重大立功的表现形式之一。根据最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》(法释[1997]6号)的规定，有重大立功表现的，一般要减刑两年。如果罪犯取得一般的发明创造就可以减刑两年，显然背离了正常的社会价值观念。因此，根据功过相抵原则，刑法第七十八条的“发明创造”应当是重大的发明创造。
最后，从历史解释的角度来看，1989年2月14日最高人民法院印发的《全国法院减刑、假释工作座谈会纪要》规定，在生产中有发明创造、重大技术革新的应认为是确有立功表现。而在最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》(法发[1991]28号)则规定，在生产、科研中有重大发明创造、技术革新的，应当认为是确有立功表现。与前者相比，后者将“重大”同时作为“发明创造”和“技术革新”的定语，强调了发明创造也必须是重大的发明创造。虽然监狱法第二十九条和刑法第七十八条的规定又将“发明创造”之前的“重大”删去，但是这不意味着对“发明创造”不需要任何的限制。因为后者的规定方式是“有发明创造或者重大技术革新”，“发明创造”排在“重大技术革新”之前。根据汉语习惯，其潜台词是：“发明创造”的技术革新程度肯定比“重大技术革新”的革新程度大。因此，这里的“发明创造”绝不可能是一般的发明创造，只能是重大的发明创造。
既然刑法第七十八条中的“发明创造”是指重大的发明创造，那么罪犯在服刑期间获得国家专利权的，不能一概视为有重大立功表现。这是因为获得专利权的发明创造是有不同的层次的。专利可以分为发明专利、实用新型专利和外观设计专利。它们虽然都属于广义的发明创造，但是各自的技术革新程度是不同的，对社会的贡献也不一样。从专利法规定的专利授权条件可以得到佐证。专利法第二十二条规定：“授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。”第二十三条规定：“授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”显然，发明、实用新型专利的授予条件比外观设计专利的授予条件严格得多，外观设计只要求新颖性，而不要求创造性。根据专利法的规定，“创造性”是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。由此可见，只具有新颖性而不具有创造性的外观设计专利是不符合刑法第七十八条中“发明创造”的条件。
