审判长、人民陪审员：
根据《刑事诉讼法》的有关规定，浙江五联律师事务所接受被告人高某亲属的委托，指派我担任被告人高某的一审辩护人。在对本案案情作了充分的了解之后，我认为本案的事实是清楚的，被告人也应该接受法律制裁，其行为触犯了法律，是一种有伤风化的行为。但作为辩护人，其职责就是提出证明被告人无罪，罪轻或者给予从轻、减轻处罚的材料和意见，为履行辩护人的职责，在对本案相关的法律作了全面的研究之后，我认为被告的行为违法，但没有构成犯罪，只应该受到治安行政处罚，而不应被追究刑事责任。
一、从本案发生的前因后果看，被告人的行为并未严重侵害被告人的身心健康和人格尊严。
我们都知道，强制猥亵妇女罪，所侵犯的客体是妇女的人身权利，所以刑法将它列在第四章的侵犯公民人身权利、民主权利罪当中。这一罪名具体侵犯的就是妇女的人格尊严、身心健康和名誉。我们分析一下本案发生的前因后果，就不难看出其实被害人根本就没有遭受身心的伤害和人格尊严的伤害。
为什么被告人没有猥亵张三、李四，没有去猥亵那天在观潮城唱歌的其他歌手，而单单选择曾某呢?不是因为曾某与被告有过节，也不是因为曾某与被告人曾经相识，重要的是因为有曾某的挑逗。我们不难从案卷中发现一个问题，那就是重点查清了被告人猥亵的过程，而忽略了一个极为重要的情节，那就是被害人曾某挑逗的过程。尽管如此，许多证据仍然表明曾某的挑逗是一个不争的事实，而且这个挑逗过程比被告的猥亵过程要长的多。曾某在演唱之际，竭尽卖弄风骚之能事，边脱边跳，剩下三点式，走下台去接被告跳舞，用肉体接触，甚至用臀部撞击被告人的下身。这些色情挑逗行为都共同说明了一个问题：那就是被害人自己没有多少人格尊严可言，而且可以说，被害人是在一定程度上靠出卖人格尊严去赢得观众的掌声，同时也赢得观众口袋里的金钱!被告人是在如此色情的挑逗下作出了色情的应对。拿被告人自己的话说，那就是剥掉她的胸罩，报复他!色情挑逗致使被告人采取了色情应对措施，这一行为尽管是错误的，违法的，但不致于构成犯罪。
一旦这项罪名成立，就是适用《刑法》第237条第2款，因为歌舞厅是公共场所，在公共场所猥亵妇女要处五年以上有期徒刑。让我们对照一下刑法理论上的挑拨防卫，挑拨防卫就是故意将对方惹火，让对方来攻击防卫人，然后防卫人将对方伤害。本案显然不能适用正当防卫条款，但与挑拨防卫有共同的理论基础，也不能适用刑法条款，更不应处五年以上有期徒刑。
再从本案发生的后果看，事实说明被告人的猥亵行为没有给被告人带来身心健康的严重伤害。这我们可以从被害人被剥去一只胸罩后的两个表现行为上看出来。首先是在胸罩被掀去以后，被害人不及时躲闪，而是还追赶被告人，企图用脚去踢他。这和正常人的反应是不一致的。因为当时台下有四五十双眼睛盯着舞台。假使被害人被掀去胸罩以后觉得无地自容，我想他的反应要么一时不知所措，要么及时躲闪。而被害人的反应是追赶着被告人，企图踢他，似乎游戏还没有尽兴。
被害人在如此被猥亵之后，是否无脸见人了呢?事实说明被害人面对观众如此十分坦然。在换了装之后照旧演出。如果被害人身心健康遭受重创，那么心理学家告诉我们，被害人的心情必然是沮丧的、悲观的，并且会引起心理上重大的反应，那就是心跳加快，呼吸粗重，而本案的被害人在此时此地，仍然照常演出。试想，一个身心遭受严重打击的人，能够以快乐的心情继续载歌载舞吗?
二、从本案的社会危害性来看，本案的社会危害性并不严重。
我们都知道，任何犯罪的构成都必须具备三个基本特征，那就是行为的违法性，应受刑罚处罚性和严重的社会危害性。只有其行为给社会带来严重的危害，才可以追究其刑事责任。我们不能因为某人受贿一千元钱就判他的刑，也不能因为某人盗窃几百元就判他的刑，本案也是属于类似情况。其行为的社会危害性尚不足以给予刑事处罚。最近最高法院发了一个司法解释，与本案有极其重要的借鉴意义，这个司法解释是法释(2000)4号文，是“关于审理强奸案件有关问题的解释”，其中重要一条就是：对于已满14周岁未满16周岁与幼女发生性关系，情节轻微，尚未造成严重后果的，不认为是犯罪。长期以来，由于考虑到未成年少女身心智力发育不成熟，缺乏鉴别力，所以在法律上采取了特殊的保护措施，不管幼女是否自愿，只要与幼女发生性关系，一律以强奸罪从重论处。但实践中发现有的未满 14周岁的幼女比较早熟，也有的早恋，一旦双方均是未成年人，而且自愿发生性关系，那么就要以强奸罪从重论处，而强奸罪的量刑是三年至十年有期徒刑。对于这类情况处以刑罚，显然是缺乏理性的。所以最高法院不失时机地发布了(2000)4号文，认为情节轻微，尚未造成严重后果的，不认为是犯罪。对照本案，辩护人认为本案被告人强制猥亵妇女情节显著轻微，没有造成严重后果，社会危害性较小。这主要表现在被告人是在观众的强烈要求下及被害人自己的再三挑逗下犯下这一错误的，并且没有给被害人造成人格尊严的伤害和严重的身心健康伤害。应该用上述司法解释的精神适用本案。
三、从罪行相一致的原则来看，被告人的行为也不应受刑事处罚。
假如法律对被告人高某定罪，并且处以五年以上有期徒刑，那么观众席上此起彼伏的要求剥掉被害人胸罩的呼声又如何处理呢?高某在遭到被害人的挑逗后，仍然没想到以剥胸罩的方法报复，而是观众席上有人要求检查检查她的乳房是真是假，这才使被告人想到了这一猥亵行为。如果高某是实行犯，那么观众就是教唆犯。实行犯被处五年以上有期徒刑，那么教唆犯难道就可以免责吗?辩护人的意思倒不是要求追究观众的责任，而是认为法律是公平的，正象观众不需要被追究刑事责任一样，被告人也无须被追究刑事责任。
在公共场所强制猥亵妇女为什么要处五年以上有期徒刑，这一法律规定是否有失公正呢?辩护人认为不是的。假如在大街上、码头旁、车站内强制猥亵一名良家妇女，判他六年刑不足为怪。因为这说明罪犯无视公德、无视法律、无视社会公共秩序，主观恶性大，而良家妇女也一定会因此遭受重大的身心伤害，甚至包括精神失常、自杀等等。而针对本案，被告人猥亵行为发生地是在色情表演场所，猥亵的是挑逗被告人的色情表演者，且没有造成严重后果。因此，我们不应认为被告人高某的行为是犯罪。[page]
童松青律师
2000年6月26日
