辩 护 词
审判长、审判员：
重庆XX律师事务所依法接受被告人范某的亲属的委托并征得其本人同意，指派我担任范某涉嫌犯合同诈骗罪、诈骗罪一案的二审辩护人。接受委托后，我仔细查阅了一审案卷材料，依法多次会见了被告人范某。通过对本案的仔细分析，对证据材料的审查核实，现根据本案相关事实及证据，结合《刑法》，发表如下辩护意见，请法庭参考并采纳：
辩护人认为：对于Ａ公司(米某)的保证金10万元，范某不构成合同诈骗罪;对于项某、陈某、张某、吴某等、江某的共计24.6万元，范某不构成诈骗罪。具体理由如下：
一、对于Ａ公司(米某)的保证金10万元，不符合合同诈骗罪的构成要件，范某不构成合同诈骗罪：
㈠、从主体要件看，合同诈骗罪所要求的诈骗主体须是合同的一方当事人，而范某不是合同的一方当事人：
1、从“土石方工程承包协议”看，协议的双方当事人是：甲方----Ｂ公司(法人代表王某)，乙方----Ａ公司(法人代表荆某)。范某在该协议中没有任何身份，不是该协议的一方当事人。
2、从“质保金协议”看，协议的双方当事人是：甲方----Ｂ公司和Ｃ公司，乙方----Ａ公司;Ａ公司交纳10万元是向Ｂ公司交纳，因Ｂ公司未正式成立而由Ｃ公司代收，故交纳、收取这10万元的双方当事人是Ａ公司与Ｂ公司，而Ｃ公司(范某)只是进行代收的中间人(这一点从收据上也能证实)，是一种民事代理行为。荆某作为交纳方Ａ公司的法人代表签字，王某作为收取方Ｂ公司的法人代表签字，而范某只是作为代收方Ｃ公司的法人代表签字，范某并不是交纳、收取保证金协议的一方当事人。
因范某不是以上合同的当事人，故其不能构成合同诈骗罪。
至于事后范某出具给米某的承诺书，是表明范某愿意以Ｃ公司(合法存在的公司)承担“代为还款”的民事责任，不能将此承诺视为“骗取对方财物的合同”。相反，该承诺正反映出了范某的意图并非“骗取”和“非法占有”他人财物，而是愿意代为还款。
㈡、从主观方面看，范某对该10万元不具有非法占有的目的：
合同诈骗罪是典型的目的犯，构成本罪的主观方面除了故意，还必须以“非法占有”为目的。非法占有是指以违法方法(本罪指以诈骗手段)将他人财物转移到自己控制之下，并以所有人自居予以保存、使用、收益、处分。该10万元是由Ｂ公司收取，由Ｃ公司(范某)代收，范某代收后，该款实际也是由Ｂ公司在使用，范某没有进行非法占有、个人使用、挥霍、隐匿或携带财产逃跑。
“非法占有目的”的有无，应首先根据《刑法》第224条所列举的五种情形加以判断，同时根据主客观相统一的原则，综合考虑事前、事中、事后的各种主客观因素进行整体判断，如，是否愿意承担退还或偿还责任、是否愿意担保、事后的态度等等，以作出综合的、准确的考量。对于Ｂ公司收取的这10万元，范某作为代收人，出具了承诺书：Ｂ公司收Ａ公司的质保金10万元，Ｂ公司在 2004年2月9日无条件归还，若到时不归还，可由Ｃ公司代还。这充分表明了范某愿意承担代为还款的民事责任，其主观上不具有“非法占有”的目的，无 “骗取他人财物”的目的，故不构成合同诈骗罪。
㈢、从客体要件看，本案不符合合同诈骗罪的客体要件：
1、合同诈骗罪侵犯的客体是复杂客体，既侵犯合同他方当事人的财产所有权，又侵犯市场秩序。本案中，行为人的主观目的只是临时借用、套用他人资金，其侵犯的只是被害人的财物占有权、使用权，侵害的是单一客体。故本案不能构成合同诈骗罪。
2、合同诈骗罪必须是侵犯合同他方当事人的财产所有权，本案不符合这一要件。合同诈骗罪侵犯的所有权，必须是一个整体权能而不是民法中规定的所有权中包括的占有权、使用权、收益权、处分权这四项权能中的部分权能。也即是说，必须是使这四种权能都受到了侵害，才能说是对所有权的侵害;而如果只是想临时取得他人财物的占有权、使用权甚至收益权，主观上并非想长期地、无偿地占有，而是想待一段时间后再作归还，这实际上是一种套用、借用他人资金的行为，不应以合同诈骗罪或诈骗罪论处。从本案实际情况看，“合同”虽然具有瑕疵，但从行为人主观上看，其真实目的并非想永远地、无偿地将他人财物据为己有，而只是想临时借用、套用他人资金，待日后再作归还。这一点，“质保金协议”、“收据”及“承诺”都能证实。
㈣、从客观方面看，行为人明确告诉了米某关于Ｂ公司的客观情况：还在筹建之中，未正式成立，印章、证照未齐备，因此，米某应当知道Ｂ公司承包工程是存在问题的。同时，协议约定：质保金交纳后，甲方必须保证乙方顺利承包鱼洞大桥土石方工程，否则该保证金在一个月内甲方退还乙方，并负责赔偿所发生的经济损失。尽管米某知道Ｂ公司承包工程存在问题，但他同时也清楚，即使他承包不到工程，这10万元保证金也是要退还或偿还给他的。甲方收取保证金后，也出具了收据，并由实收者Ｂ公司法人代表签字、代收者Ｃ公司签署财务专用章及法人代表签字，后又由代收者出具承诺，表示愿意承担代为还款的责任。从以上事实可以看出，范某等人是把Ｂ公司的有关实际情况告诉了米某的，所收取的保证金，在一定时间之后是要归还给米某的，而并非永远地、无偿地将这10万元据为己有。
所以，从主体、主观方面、客体、客观方面这四个构成要件上看，范某不构成合同诈骗罪。
二、对于项某的9万元，范某没有非法占有的故意和目的，不构成诈骗罪：
㈠、范某于2003年12月7日、2004年3月12日，两次向项某借款共3.5万元，此行为完全属民事借款性质：
1、 2003年12月7日的借款，范某出具了借条，借条载明：“借项志华人民币现金3万元正，此款在本月16日前归还”。范某借该3万元，完全是以“借” 的名义，而非以其他任何名义。借条载明了借款当事人、借款金额、还款日期等，并由借款人范某签署后出具给出借人项某持有，此行为完全属于民事借款的性质。即便借款人范某后来未按时还款，也不能改变其属“民事借款”的性质，属民事纠纷。同样道理，2004年3月12日的借款5000元，也属民事借款的性质。[page]
2、范某向项某借到以上3.5万元后，因相信甘某在给自己介绍工程，需要活动费和交纳保证金，故于借到款的当日便将款打给了甘某(见存款凭证5、12)，没有进行非法占有。
3、2004年4月29日，赵治兰代范某偿还了以上3.5元借款。至此，借款纠纷已得解决，民事借款法律关系已经终止。
一审法院将以上民事借款行为认定为诈骗，定性错误。
㈡、范某于2004年2月25日，以转包ＸＸ镇土石方工程，收取项某定金3.5万元，范某没有非法占有的故意和目的，不属诈骗：
1、范某先是听信了甘某和陈某，以为陈某将ＸＸ镇土石方工程发包给范某是真实的，并向甘某、陈某交纳了承包该工程的保证金2 3 9=14万元，此14万元被甘某、陈某等人瓜分。
关于范某向甘某、陈某交纳承包ＸＸ镇土石方工程保证金14万元的情况，甘某的供述(讯问笔录第9页第1行)：我一共向范某夫妇那里拿了16万元的现金(其中工程保证金14万、私人借款2万);(讯问笔录第15页倒数第5行)这16万元，我给了陈某7万元，我拿了9万元。
对于范某交纳这 16万元，甘某作为直接收取人，其供述的时间、地点、交接人、交接金额、交接过程、款项构成及去向，甚至这16万元现金的包装状态等等细节，都叙述得十分清楚、详细，可见其以上供述是真实的。因范某相信甘某、陈某能为他承包到工程，范某才交纳了这14万元保证金，直到范某欲将工程转包给项某时，范某仍然相信甘某和陈某，仍然相信自己能拿到这个工程，所以才准备转包给项某，其目的只是想从转包中获得一定中介费。范某个人没有虚构有关事实(有鸳鸯工程存在、自己也在衔接中)。最终，因为甘某、陈某骗了范某，而使范某未承包到工程，才导致范某对项某的转包没有实现。这从主观方面、客观方面看，范某不具有骗取项某财物的故意，不具有非法占有的目的，不能构成诈骗罪。
2、范某收取项某以上3.5万元定金时出具了承诺：“此土石方工程确定后交给项某施工，若一个月之内不能进场，范某将双倍偿还定金。”于此也可看出，范某相信自己会从陈某处拿到这个工程，而想转包给项某，只是想从中获取一定中介费，而不具有骗取的故意和非法占有的目的。
3、范某收取项某以上3.5万元定金后，于当天将2万元打到甘某帐上，后又陆续打了15100元，共打给甘某3.51万元(见存款凭证6--11)，没有进行非法占有。同时这也充分表明，范某仍然是相信甘某和陈某，相信自己能拿到工程。
4、项某的以上3.5万元保证金，已由赵治兰于2004年4月29日代范某偿还给了项某。
一审法院将“范某相信甘某、陈某能为自己拿到工程，而将该工程转包给项某欲从中获取中介费”的行为认定为诈骗，属认定事实错误，定性错误。
㈢、范某以江津北沙镇土石方工程、商住楼工程报名费，收取项某共2万元，范某向项某说的是可以拿到工程，并非是说已经拿到了工程;项某也知道前期(接洽)工作需要一些费用;范某承诺了不能拿到工程的话就退还报名费;范某是因相信了甘某在为他介绍、接洽工程，所以也才将该款打给了甘某(见存款凭证1--4)，没有进行非法占有;范某主观上也是想尽快拿到工程，以便转给项某而从中获得中介费，其并非是想骗取该2万元;范某也没有进行非法占有，而是将款存给了甘某以便她去接洽工程。
一审法院对以上事实认定不清，定性错误，认定范某诈骗的证据不足。
三、对于陈某的3万元，范某没有非法占有的故意和目的，不构成诈骗罪:
甘某与陈某是熟人，甘某对陈某提到的是鸳鸯工程，而当时范某是相信甘某、陈某能为他拿到鸳鸯工程，范某已支付了工程保证金。范某因相信了甘某在为他介绍、接洽工程，所以才将陈某的3万元打给了甘某(见存款凭证14)，以便她去接洽工程。
范某主观上不具有骗取的故意和非法占有的目的，而是想尽快拿到工程，以便转包给陈某。其并非是想骗取陈某3万元，范某对该款没有骗取的故意，也没有进行非法占有，不构成诈骗罪。
四、对于张某的4.7万元，系甘某向张某的借款，范某不在场，也没有非法占有的故意和目的，不构成诈骗罪：
1、2004年3月28日，甘某在合川向张某借款1.7万元，由甘出具借条;(张某的陈述(见询问笔录、卷宗第122页)：甘到合川柏树街建设银行营业点将这1.7万元打到了范某卡上。)
2、2004年4月7日，甘某在合川向张某借款1.2万元，由甘出具借条;
3、2004年7月，甘某在合川向张某借款1.8万元，没写条子。(张某的陈述(见询问笔录、卷宗第124页)：甘说：“你借点钱给我，你有多少钱?我家开有一个预制场，到时候把预制板卖了就还给你，我只借几天时间。”我说：“要得。”)
以上4.7万元，全部系甘某向张某借取，范某不在场。第一笔1.7万元甘某是否打给了范某，须用证据加以证明;且范某对该4.7万元并不知情，也未获取该款，没有进行非法占有。
五、对于吴某等人的3万元，属甘某向吴某等人的借款，范某也没有进行非法占有，不构成诈骗罪：
1、此3万元系甘某向吴某等人的借款，出具的是借条，并约定有还款日期、担保事项等;
2、此3万元由甘某借到后，汇给了范某，同日，因甘某对范某说她要还陈某的钱(甘某于2004年3月22日向陈某借款3万元)，范某就将29500元打给了甘某(见存款凭证15)
六、对于江某的4.9万元，属甘某向江某的借款，范某也没有进行非法占有，不构成诈骗罪：
1、江某的陈述(见询问笔录、卷宗第98页第1行)：说好以后，我和甘某走路到一个信用社去取钱，由于我没带身份证，只能取5万以内的钱，所以我就只取出4.9万元……甘某收到4.9万元后写了一张借条给我。回到茶楼，甘说：“要把这个钱全部放到我兄弟那里”。
2、刘红的陈述(见询问笔录、卷宗第107页第7行)：谈好以后，江某和甘某去取的钱，后来听说没取到那么多钱，江某只取了4.9万元给甘某。
3、陈素英的陈述(见询问笔录、卷宗第112页第5行)：谈好以后，他(指江某)就和甘某走路去取的钱，不知到什么地方去取的钱，取了钱回到茶楼，甘某说：“要把钱全部放到我兄弟那里”。[page]
以上三人的陈述是一致的，共同证实了“甘某和江某一起去取的钱，江某把4.9万元交给了甘某，甘说要把这4.9万元全部放到她兄弟那里”。
而甘某的供述与说法，则自相矛盾：
1、甘某的供述、卷宗第47页第5行：说好后，他们(指江某和范某)去取的钱，当时他卡上只有5万多元钱，银行规定只能取5万元以内的钱，所以当时江某只取了4.9万元交给范某……出了茶楼，范给了我4000元钱。
2、甘某的供述、卷宗第119页第8行：回到茶楼……江某将那4.9万元交给了我，我写了一张收条给江某……在外面，我便把这4.9万元钱全部交给了范某，范从中拿了1000元钱给我。
3、江某的陈述、卷宗第98页倒数第3行：甘说：“我收你4.9万元拿给我兄弟了，我兄弟把钱拿给范某了”。
从以上可以看出，甘某为了推脱责任，隐瞒江某4.9万元的真实去向，信口雌黄且自相矛盾。江某交钱给甘某这是多人已证明的事实，而甘某说她把钱交给了她兄弟(甘某的供述、卷宗第30页第12行：我说的那个在重庆当公安的兄弟叫陈斌，是我五爸的儿子)，她兄弟又把钱交给了范某，那她兄弟交钱给范某时，不可能不要范某写书面依据，无书面的交接证据，不能认定。
结合甘某于2004年10月12日出具给江某的“还款计划”，其中写到：我和丈夫刘世安于2004年4月向江某借到人民币4.9万元，现已归还3.3万元，尚欠1.6万元，经与江某协商，我和刘世安定于本月底还6000 元，2004年11月底付清余款1万元。如果到期不还，以家庭财产作抵押担保。从这份还款计划来看，甘某在承担还款责任，其主要原因有两个：1、此 4.9万元系甘某向江某的借款;2、此4.9万元是由甘某收到并使用或给了她兄弟或其他人，但不是给了范某。
以上4.9万元属甘某向江某的借款，范某没有进行非法占有。一审认定事实不清，定性错误，认定范某诈骗的证据不足。
以上二----六项(项某、陈某、张某、吴某等、江某)共计24.6万元，全部是由甘某在进行占有和使用。后赵治兰代范某偿还了项某的9万元，甘某还了陈某4000元。也即是说，所有款项都是由甘某在进行占有和使用，而范某没有进行非法占有、使用、挥霍、隐匿或携带财产逃跑。一审法院只片面采信甘某的口供，而不采纳原始的、客观真实的、合法有效的书证，导致没有查清这24.6万元的最终去向，事实不清，定性错误，认定范某诈骗的证据不足。
七、事实上，范某是甘某、陈某等所设骗局中的受害者：
因甘某介绍、陈某发包鸳鸯工程，范某听信了他们，并支付了工程保证金，认为甘某、陈某能为他拿到工程。范某先后向甘某支付了接洽工程的款项共计312610元(其中银行打款277410元、现金支付35200 元)。范某支付的这些款项中，有项某的9万元(定金3.5万、报名费2万、借款3.5万)、陈某的3万元、吴某等的3万元，还有范某从亲姐姐范长凤处借来的7万，还有范某自己的近10万元。甘某占有的款项：范某打款及现金312610 张某、江某的9.6万 = 408610元。项某、陈某、张某、吴某等、江某的24.6万和范某自己的162610元，共408610元全是到的甘某手里，却在短短几个月内便消失无踪。对于款项的最终去向，一审法院也未查明。范某受害自身损失了162610 还项某9万=252610元，却被认定为了诈骗犯。一审事实不清，认定范某诈骗的证据不足。
八、关于本案中的录音带能否作为证据使用：
1、甘某在一审开庭审理中承认自己清楚范某等将通话录了音(见法庭笔录第9页第5—10行)。合川市公安局经侦大队出具的“情况说明”，与庭审中甘某的陈述不符。同时，案件证据自有审判机关来审查核实，而该 “情况说明”别有用心地对证据进行判别，其目的无非就是欲阻拦录音带的公开与布众。录音带里究竟反映了怎样的一些不可示人的秘密?因甘某承认自己清楚范某等将通话录了音，所以，至少在范某、赵治兰与甘某通话时的录音，甘某是知道的，这些录音应当作为本案证据使用。
2、对于那些既未经对方同意、又侵害了其合法权益的私自录音等，因侵犯了他人合法权益，故应受到排除。除以侵害他人合法权益或者违反禁止性规定的方法取得的证据外，均可作为认定案件事实的依据。本案中的录音带，并非以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得，也非以犯罪、法律明令禁止及违背公序良俗的方法取得，也没有侵犯任何人的合法权益，请二审法院审查该录音带的真实性、合法性和关联性，结合本案其他证据，审查其是否存有疑点，从而对该证据作出正确的判断。
综上所述：
1、范某为Ｂ公司代收米某保证金10万元，因不具备合同诈骗罪的构成要件，不构成合同诈骗罪;
2、范某向项某借款3.5万元属民事借款性质，不构成诈骗;范某以转包ＸＸ镇土石方工程收取项某定金3.5万元，是范某在听信甘某、陈某，相信自己能拿到工程的条件下，而想转包给项从中获得中介费的行为，没有非法占有的故意和目的，不构成诈骗;范某以江津北沙镇工程报名费收取项某2万元，范某是因相信了甘某在为他介绍、接洽工程，所以也才将该款打给甘某，其主观上是想尽快拿到工程，以便转给项而从中获得中介费，并非是想骗取该2万元，同时范某对该款也没有进行非法占有，不构成诈骗;
3、陈某的3万元，范某也是因相信了甘某在为他介绍、接洽工程，其主观上是想尽快拿到工程以转给陈某而从中获得中介费，并非是想骗取该3万元，同时范某对该款也没有进行非法占有，不构成诈骗;
4、张某的4.7万元，全部系甘某向张某的借款，范某不在场，也未获取该款，没有进行非法占有，不构成诈骗;
5、吴某等人的3万元，属甘某的借款，甘出具的借条，并约定有还款日期、担保事项等，范某没有对该款进行非法占有，不构成诈骗;
6、江某的4.9万元，属甘某的借款，范某没有进行非法占有，不构成诈骗;
7、范某是甘某、陈某等设置骗局中的受害者，被骗162610元，自身受损共计252610元。而甘某非法占有408610元，一审法院未查明资金去向，事实不清;
8、本案中的录音带应当作为本案的合法证据，结合本案其他证据，对认定本案事实进行审查、使用。[page]
本案一审事实不清，定性错误，认定范某犯合同诈骗罪、诈骗罪的证据不足，恳请二审查明事实，依法宣告被告人范某无罪或者对其作免予刑事处罚判决。
谢谢!
辩护人: 金 X X
ｘｘ年ｘ月ｘ日
